Litige en cours d'exécution d'un marché public : les écrits, les délais, les voies de règlement
Le marché s'exécute et un désaccord vient de naître : un ordre de service imprévu, une prestation que le maître d'œuvre refuse de constater, une situation qui n'est pas payée, une pénalité annoncée, une mise en demeure reçue. Ces situations ont un point commun : rien ne se règle oralement, et les délais qui courent ne sont pas ceux du contentieux administratif. Le délai de deux mois du droit commun n'est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat (CJA, art. R. 421-1, al. 3) ; ce sont les stipulations du marché, puis la prescription quadriennale, qui enferment votre action.
La première vérification porte sur vos pièces. Un cahier des clauses administratives générales (CCAG) ne s'applique que si le marché s'y réfère (CCP, art. R. 2112-2), et le marché doit indiquer les articles auxquels il déroge (art. R. 2112-3). Le CCAG Travaux de 2021 régit les marchés dont la consultation a été engagée à compter du 1er avril 2021 ; ceux lancés entre le 1er avril et le 30 septembre 2021 sont réputés se référer à la rédaction antérieure, sauf s'ils visent expressément le nouveau texte (arrêté du 30 mars 2021, art. 1er et 3). Les deux rédactions n'ont pas la même numérotation. Avant de citer un article dans un courrier, il faut donc savoir quel CCAG, quelle version, quelles dérogations.
Cette page va du différend naissant à la saisine du tribunal, et s'arrête là. Elle traite ce que les pages voisines ne traitent pas : la preuve à constituer pendant l'exécution, les pouvoirs de l'acheteur (mise en demeure, exécution aux frais et risques, marché de substitution), l'ordre des écrits qui font naître et figent le différend, le règlement amiable propre aux marchés, et l'articulation des délais contractuels avec la prescription. Le détail du mémoire en réclamation et la chaîne du décompte général ont leurs propres pages.
Délais
15 jours au moins
Mise en demeure adressée à l'acheteur pour faire apparaître le différend (fournitures et services)
Le délai laissé à l'acheteur pour prendre position ne peut être inférieur à quinze jours ; son silence à l'issue de ce délai fait apparaître le différend, jour à partir duquel court le délai du mémoire en réclamation (CCAG FCS 2021, art. 46.1 et 46.2).
15 jours au moins
Mise en demeure du titulaire avant toute mesure coercitive (travaux)
Le maître d'ouvrage fixe un délai qui, sauf urgence ou marché intéressant la défense, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la notification écrite ; si le titulaire n'y défère pas, la poursuite des travaux par un tiers ou la résiliation peut être décidée, avec une fenêtre de trente jours pour être autorisé à reprendre (CCAG Travaux 2021, art. 52.1 à 52.3).
6 mois
Avis du comité consultatif de règlement amiable
Le comité notifie son avis dans les six mois de sa saisine, délai prolongeable par périodes d'un mois dans la limite de trois mois lorsque des difficultés particulières d'instruction le justifient ; pendant ce temps, les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions suspendues (CCP, art. D. 2197-21, R. 2197-16 et L. 2197-3).
4 ans
Prescription quadriennale de votre créance
À compter du premier jour de l'année suivant celle où les droits ont été acquis, pour les créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public ; une réclamation écrite portant sur la créance l'interrompt et ouvre un nouveau délai de quatre ans (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er et 2).
Le délai de deux mois du contentieux administratif ne s'applique pas à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat (CJA, art. R. 421-1, al. 3). Ce n'est pas une absence de délai : ce sont les stipulations du marché qui enferment votre action, d'abord au stade du mémoire en réclamation, à présenter en fournitures et services dans les deux mois de l'apparition du différend, à peine de forclusion (CCAG FCS 2021, art. 46.2), puis, dans deux cas seulement, au stade de la saisine du tribunal, pour les réclamations nées du décompte général en travaux (CCAG Travaux 2021, art. 55.3.2) ou du solde en fournitures et services (CCAG FCS 2021, art. 46.5) ; le détail par CCAG est dans la page mémoire en réclamation. Ces délais de saisine ne se généralisent pas aux autres différends d'exécution : pour ceux-là, la limite est la prescription quadriennale, que l'acheteur doit opposer avant que le juge de première instance se soit prononcé sur le fond (loi n° 68-1250, art. 7). Une exception importante : le recours contre une résiliation tendant à la reprise des relations contractuelles est enfermé dans deux mois à compter de l'information sur la mesure (CE, Sect., 21 mars 2011, n° 304806). Enfin, tout se compte à partir d'une notification : sur le profil d'acheteur, elle est réputée reçue à la première consultation du document ou, à défaut, huit jours après sa mise à disposition (CCAG Travaux 2021, art. 3.1.2).
Fixer les faits pendant que le marché s'exécute
Un différend d'exécution se perd souvent avant d'être plaidé, faute de preuve datée. Dans un marché de travaux soumis au CCAG de 2021, l'outil premier est le constat contradictoire. La constatation est l'opération matérielle, le constat est le document qui en résulte (CCAG Travaux 2021, art. 11.1). Des constatations contradictoires sur les prestations exécutées ou sur les circonstances de leur exécution sont faites à la demande du titulaire ou du maître d'œuvre (art. 11.2). Lorsque la demande vient de vous, le maître d'œuvre fixe la date, qui ne peut être postérieure de plus de huit jours à celle de la demande (art. 11.4). Si vous refusez de signer le constat ou ne le signez qu'avec réserves, vous devez, dans les quinze jours qui suivent, préciser vos réserves par écrit, en même temps au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage (art. 11.4). Une réserve orale en réunion de chantier n'a pas cet effet.
Le piège est à l'article 11.5. Pour les prestations qui ne pourront plus être constatées ensuite, notamment lorsque les ouvrages seront cachés ou inaccessibles, vous êtes tenu de demander le constat en temps utile. À défaut, et sauf preuve contraire fournie par vous et à vos frais, vous n'êtes pas fondé à contester la décision du maître d'œuvre sur ces prestations. Concrètement : un terrain qui ne correspond pas aux sondages, un réseau enterré non prévu, un ferraillage contesté doivent être constatés avant le remblai ou le coulage, pas après. Pour un marché resté soumis à la rédaction de 2009 du CCAG, la numérotation des articles diffère : vérifiez le texte applicable avant de le viser dans un courrier.
Les autres écrits s'enchaînent avec les mêmes réflexes. Un ordre de service qui appelle des observations de votre part doit recevoir ces observations, notifiées au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage, dans les quinze jours de sa réception, sous peine de forclusion ; si vos observations motivées signalent qu'il présente un risque pour la sécurité ou la santé, ou qu'il contrevient à une disposition législative ou réglementaire qui s'impose à vous, son délai d'exécution est suspendu jusqu'à la réponse du maître d'ouvrage et, sans réponse sous quinze jours, vous n'êtes pas tenu de l'exécuter (CCAG Travaux 2021, art. 3.8.2). La page consacrée aux ordres de service détaille ces cas. La date de réception se prouve : une notification faite par le profil d'acheteur est réputée reçue à la première consultation du document, certifiée par l'accusé de réception de l'application, ou, à défaut de consultation, huit jours après sa mise à disposition (art. 3.1.2). Ne pas ouvrir la plateforme ne retarde donc aucun délai. Conservez enfin les comptes rendus de chantier et répondez par écrit à ceux dont vous contestez le contenu : ils datent les faits pour les deux parties.
Si le constat est refusé, ou si l'urgence ne permet pas d'attendre le maître d'œuvre, le juge peut suppléer. Lorsqu'il n'est rien demandé de plus que la constatation de faits, le juge des référés peut, sur simple requête, sans avocat et sans décision administrative préalable, désigner un expert pour constater sans délai les faits susceptibles de donner lieu à un litige (CJA, art. R. 531-1). S'il faut une analyse et non un simple constat, le référé expertise permet au juge des référés de prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, là encore sans décision préalable (art. R. 532-1). L'un comme l'autre se demandent pendant le marché, sans attendre le décompte.
L'acheteur passe à l'offensive : mise en demeure, exécution aux frais et risques, marché de substitution
L'acheteur dispose de pouvoirs qu'un cocontractant privé n'aurait pas. Lorsque le marché est un contrat administratif, il peut le modifier unilatéralement dans les cas et limites prévus par le code, sans en changer la nature globale (CCP, art. L. 2194-1) : la page sur la modification du marché traite de ce qu'il peut imposer et de ce qui vous est dû en retour. En cas de manquement, la séquence du CCAG Travaux est précise. Lorsque le titulaire ne se conforme pas aux stipulations du marché ou aux ordres de service, le maître d'ouvrage le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision notifiée par écrit ; ce délai, sauf urgence ou marché intéressant la défense, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la notification (CCAG Travaux 2021, art. 52.1). Si vous n'avez pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux par un tiers peut être ordonnée, à vos frais et risques, ou la résiliation décidée (art. 52.2). Dans les trente jours suivant la notification de la décision de poursuite par un tiers, vous pouvez être autorisé par ordre de service à reprendre les travaux si vous justifiez des moyens nécessaires ; passé ce délai, la résiliation est prononcée (art. 52.3).
Les conséquences financières sont lourdes et toutes stipulées. Pour achever les travaux, un marché est passé avec un autre opérateur économique ; ce marché de substitution vous est transmis pour information, et le décompte général de votre marché résilié ne vous est notifié qu'après le règlement définitif du nouveau marché (art. 52.4). Vous êtes autorisé à suivre l'exécution sans entraver les ordres du maître d'œuvre (art. 52.5). Les excédents de dépenses résultant du nouveau marché sont à votre charge, prélevés sur les sommes qui vous sont dues ou, à défaut, sur vos sûretés, sans préjudice d'une action contre vous en cas d'insuffisance ; si le nouveau marché coûte moins cher, vous n'en bénéficiez pas, même partiellement (art. 52.6). En fournitures courantes et services, l'article 45 du CCAG FCS 2021 organise le même mécanisme : exécution par un tiers aux frais et risques lorsque vous n'avez pas déféré à une mise en demeure, ou en cas d'inexécution d'une prestation qui, par sa nature, ne peut souffrir aucun retard ; reprise possible dans le délai fixé par les documents particuliers ou, à défaut, dans les trois mois de la notification de la décision, faute de quoi le marché est résilié pour faute (art. 45.1) ; augmentation des dépenses à votre charge, diminution qui ne vous profite pas (art. 45.4). La résiliation pour faute suppose elle-même, en principe, une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution préalablement notifiée (CCAG FCS 2021, art. 41.2), et le code prévoit, pour un contrat administratif, la résiliation en cas de faute d'une gravité suffisante du cocontractant (CCP, art. L. 2195-3).
Tout se joue donc au moment de la mise en demeure. C'est en principe le dernier écrit avant la décision, et la fenêtre pour agir sans être déjà en position de défaillant. Répondez dans le délai fixé, par écrit : contestez les faits reprochés s'ils sont inexacts, demandez un constat contradictoire s'ils portent sur l'état des ouvrages, justifiez des moyens mobilisés si le grief porte sur la cadence, et rappelez les ordres de service ou les événements qui expliquent le retard. Si la résiliation est prononcée malgré tout, le recours tendant à la reprise des relations contractuelles doit être formé dans les deux mois à compter du jour où vous avez été informé de la mesure (CE, Sect., 21 mars 2011, n° 304806) : la page résiliation d'un marché public en décrit les conditions. Les pénalités de retard suivent leur propre régime, et le surcoût du marché de substitution se discute, in fine, dans le décompte général du marché résilié.
Faire naître le différend, le figer, puis choisir entre l'amiable et le juge
Un désaccord n'est pas encore un différend. En fournitures courantes et services, le CCAG 2021 le définit : le différend résulte d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque de l'acheteur faisant apparaître le désaccord, ou du silence gardé par l'acheteur après une mise en demeure du titulaire l'invitant à prendre position dans un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, ou encore de l'absence de notification du décompte de résiliation dans le délai prévu (CCAG FCS 2021, art. 46.1). Cette définition reprend celle que le Conseil d'État avait dégagée sous une rédaction antérieure du CCAG, celle de 1977 (art. 34.1) : en l'absence de mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne règle pas en temps utile les factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser un différend (CE, 22 novembre 2019, n° 417752). D'où l'ordre des écrits : face à un acheteur silencieux, la mise en demeure de prendre position précède le mémoire, et c'est l'expiration de son délai qui fait apparaître le différend et ouvre, en fournitures et services, le délai du mémoire. Pour une facture impayée sans contestation, la page sur les délais de paiement et intérêts moratoires décrit la voie propre au retard de paiement.
Une fois le différend apparu, le mémoire en réclamation est le passage obligé. En travaux, tout différend avec le maître d'œuvre ou le maître d'ouvrage doit faire l'objet, de votre part, d'un mémoire exposant les motifs du différend et indiquant, pour chaque chef de contestation, le montant réclamé et sa justification ; le maître d'ouvrage notifie sa décision motivée dans les trente jours de la réception, et son silence vaut rejet (CCAG Travaux 2021, art. 55.1.1 à 55.1.3). En fournitures et services, le mémoire doit être communiqué dans les deux mois de l'apparition du différend, à peine de forclusion (CCAG FCS 2021, art. 46.2). Ce mémoire fige le litige : si vous saisissez ensuite le tribunal, vous ne pouvez porter devant lui que les chefs et motifs énoncés dans vos mémoires (CCAG Travaux 2021, art. 55.3.1). Il interrompt aussi la prescription quadriennale, comme toute réclamation écrite ayant trait au fait générateur, à l'existence, au montant ou au paiement de la créance (loi n° 68-1250, art. 2). La forme, le contenu et les délais propres à chaque CCAG sont détaillés dans la page mémoire en réclamation.
Le rejet du mémoire n'impose pas le tribunal. Les CCAG de 2021 prévoient que les parties « privilégient » alors le comité consultatif de règlement amiable, la conciliation, la médiation, notamment auprès du médiateur des entreprises, ou l'arbitrage, dans les hypothèses et conditions du code de la commande publique (CCAG Travaux 2021, art. 55.2.1), dont le chapitre VII du titre IX (CCP, art. L. 2197-1 et suivants) organise ces voies. Le comité consultatif de règlement amiable (CCRA) peut être saisi par l'acheteur comme par le titulaire pour tout différend d'exécution (CCP, art. R. 2197-1), par une note détaillée exposant les motifs du différend et, le cas échéant, la nature et le montant des réclamations, accompagnée des pièces contractuelles et des correspondances, adressée par lettre recommandée avec avis de réception ou déposée contre récépissé (art. D. 2197-15). Le comité notifie son avis dans les six mois, prolongeables par périodes d'un mois dans la limite de trois mois (art. D. 2197-21) ; cet avis n'est pas une décision : c'est l'acheteur qui décide ensuite, et sa décision vous est notifiée (art. D. 2197-22). Les effets sur le temps sont précis, et les mots comptent : la saisine du comité interrompt les délais de recours contentieux jusqu'à la notification de cette décision (CCP, art. R. 2197-16 ; CCAG Travaux 2021, art. 55.2.3 ; CCAG FCS 2021, art. 46.4) et suspend le cours des prescriptions (CCP, art. L. 2197-3). Si une expertise est décidée, la partie qui a saisi le comité en supporte les frais dans l'attente du règlement amiable définitif (CCAG Travaux 2021, art. 55.2.2).
La médiation obéit à la même logique. Le code renvoie, pour les contrats administratifs, à la conciliation et à la médiation du code des relations entre le public et l'administration (CCP, art. L. 2197-1), et la saisine du médiateur des entreprises suspend les prescriptions dans les conditions de l'article L. 213-6 du code de justice administrative (art. L. 2197-4). Ce code définit la médiation comme un processus structuré par lequel les parties tentent de parvenir à un accord avec l'aide d'un tiers choisi par elles ou désigné avec leur accord par la juridiction (CJA, art. L. 213-1), que les parties peuvent organiser elles-mêmes, en dehors de toute procédure (art. L. 213-5). À compter de l'accord écrit de recourir à la médiation ou, à défaut, de la première réunion, les délais de recours sont interrompus et les prescriptions suspendues ; ils recommencent à courir quand une partie ou le médiateur déclare la médiation terminée, et la prescription repart pour six mois au moins (art. L. 213-6). La clause des CCAG produit le même effet interruptif pour la saisine d'un conciliateur ou d'un médiateur, jusqu'à la décision prise après conciliation ou médiation ou au constat de l'échec de la mission (CCAG Travaux 2021, art. 55.2.3 ; CCAG FCS 2021, art. 46.4). La page médiation administrative décrit le déroulement ; celle sur la transaction administrative traite de l'accord qui clôt le différend, que le code autorise expressément (CCP, art. L. 2197-5). L'arbitrage, lui, n'est ouvert que pour les litiges relatifs à l'exécution financière des marchés de travaux et de fournitures de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux, et dans les autres cas où la loi le permet (art. L. 2197-6).
Si rien n'aboutit, le juge du contrat est saisi. Deux règles de recevabilité gouvernent cette saisine. Le délai de deux mois du droit commun ne s'applique pas à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat, mais une demande tendant au paiement d'une somme d'argent n'est recevable qu'après une décision de l'administration sur une demande préalable (CJA, art. R. 421-1, al. 2 et 3). Le ministère d'avocat est obligatoire pour un litige né de l'exécution d'un contrat (art. R. 431-2). La page sur le plein contentieux présente le déroulement de l'instance. En parallèle, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le référé provision permet d'obtenir une avance sans attendre le fond (CJA, art. R. 541-1). Et en toile de fond, la prescription quadriennale : les créances non payées dans les quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle où les droits ont été acquis sont prescrites au profit de l'État, des départements, des communes et des établissements publics dotés d'un comptable public (loi n° 68-1250, art. 1er) ; la réclamation écrite ou le recours l'interrompt et fait courir un nouveau délai de quatre ans (art. 2) ; l'acheteur ne peut l'opposer qu'avant que le juge du premier degré ne se prononce sur le fond, et jamais contre l'exécution d'une décision passée en force de chose jugée (art. 7).
Où en êtes-vous ? Un ordre de service à contester : ordres de service. Des travaux demandés hors marché : travaux supplémentaires. Un aléa qui bouleverse l'économie du marché : sujétions imprévues et imprévision. Une pénalité appliquée : pénalités de retard. Un avenant imposé ou refusé : modification du marché. Un sous-traitant impayé : sous-traitance et paiement direct. Un désaccord entre cotraitants : groupement et mandataire. Des réserves à la réception : réception des travaux. Une situation impayée : délais de paiement. Une résiliation notifiée : résiliation. Un mémoire à rédiger : mémoire en réclamation. Un solde contesté : décompte général et définitif. Un différend avec ou pour le maître d'œuvre : maîtrise d'œuvre.
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Le délai de deux mois n'est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat ; une demande de somme d'argent exige une décision préalable.
Définition contractuelle du différend, mise en demeure d'au moins quinze jours, mémoire dans les deux mois de l'apparition du différend à peine de forclusion, réponse sous deux mois, effet interruptif des voies amiables.
CCAG Travaux 2021, art. 55 (règlement des différends)
Mémoire en réclamation motivé et chiffré, réponse sous trente jours valant rejet en cas de silence, règlement amiable privilégié et effet interruptif, frais d'expertise supportés par la partie qui saisit le comité, cristallisation du litige aux chefs du mémoire.
CCAG Travaux 2021, art. 52 (mesures coercitives)
Mise en demeure écrite d'au moins quinze jours, poursuite des travaux par un tiers aux frais et risques ou résiliation, fenêtre de trente jours pour reprendre, marché de substitution et excédents de dépenses à la charge du titulaire.
CCAG Travaux 2021, art. 3 (3.1.2 et 3.8.2)
Réception réputée d'une notification faite par le profil d'acheteur (première consultation ou huit jours) ; observations du titulaire sur un ordre de service dans les quinze jours de sa réception, sous peine de forclusion ; suspension de l'ordre en cas de risque de sécurité, de santé ou de contravention à une disposition législative ou réglementaire, et réponse du maître d'ouvrage sous quinze jours.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er
Prescription de quatre ans des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public, à compter du premier jour de l'année suivant l'acquisition des droits.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 2
Interruption de la prescription par toute réclamation écrite ou tout recours relatif à la créance, avec un nouveau délai de quatre ans.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 7
L'administration doit invoquer la prescription avant que le juge du premier degré se soit prononcé sur le fond ; elle ne peut l'opposer à l'exécution d'une décision passée en force de chose jugée.
La saisine du comité interrompt les délais de recours contentieux, pour les marchés qui sont des contrats administratifs, jusqu'à la notification de la décision de l'acheteur sur l'avis.
La saisine d'un comité consultatif de règlement amiable suspend le cours des prescriptions, quelle que soit la nature du contrat.
Le comité notifie son avis dans les six mois de sa saisine, délai prolongeable par périodes d'un mois dans la limite de trois mois.
CE, Sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806
Recours en reprise des relations contractuelles contre une résiliation, à former dans les deux mois de l'information sur la mesure. Publié au recueil Lebon.
Autres textes cités (23)
Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à un CCAG, approuvé par arrêté : il ne s'applique que si le marché s'y réfère.
Lorsque le marché se réfère à un document général, il indique les articles auxquels il déroge : les dérogations du CCAP se lisent avant tout article du CCAG.
Cas de modification du marché sans nouvelle mise en concurrence, y compris unilatéralement par l'acheteur pour un contrat administratif, sans changer la nature globale du marché.
Résiliation d'un contrat administratif en cas de faute d'une gravité suffisante du cocontractant.
Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un conciliateur ou à un médiateur dans les conditions du code des relations entre le public et l'administration.
La saisine du médiateur des entreprises suspend les prescriptions dans les conditions de l'article L. 213-6 du code de justice administrative.
Les parties peuvent recourir à une transaction, ainsi que le prévoit l'article 2044 du code civil.
Arbitrage ouvert pour les litiges relatifs à l'exécution financière des marchés de travaux et de fournitures de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux, et dans les autres cas où la loi le permet.
En cas de différend sur l'exécution d'un marché, acheteur et titulaire peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.
Saisine du comité par l'acheteur ou le titulaire, par une note détaillée accompagnée des pièces contractuelles et des correspondances, adressée par lettre recommandée ou déposée contre récépissé.
La décision prise par l'acheteur sur l'avis du comité est notifiée au titulaire : l'avis n'est pas une décision.
Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du CCAG des marchés publics de travaux, art. 1er et 3
Le CCAG Travaux 2021 n'est applicable qu'aux marchés qui s'y réfèrent, pour les consultations engagées à compter du 1er avril 2021 ; celles engagées entre le 1er avril et le 30 septembre 2021 sont réputées se référer à la rédaction antérieure, sauf référence expresse au nouvel arrêté.
CCAG Travaux 2021, art. 11 (constatations et constats contradictoires)
Constat contradictoire à la demande du titulaire ou du maître d'œuvre, date fixée sous huit jours, réserves écrites sous quinze jours, et obligation de demander le constat en temps utile pour les ouvrages qui seront cachés.
En fournitures courantes et services, la résiliation pour faute suppose en principe une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution préalablement notifiée.
Exécution des prestations par un tiers aux frais et risques du titulaire après mise en demeure, reprise possible dans le délai particulier ou dans les trois mois, surcoût à la charge du titulaire.
Ministère d'avocat obligatoire, à peine d'irrecevabilité, pour un litige né de l'exécution d'un contrat ou tendant au paiement d'une somme d'argent.
Définition de la médiation : processus structuré par lequel les parties tentent de parvenir à un accord avec l'aide d'un tiers.
Les parties peuvent organiser elles-mêmes une mission de médiation, en dehors de toute procédure juridictionnelle.
La médiation interrompt les délais de recours et suspend les prescriptions, qui recommencent à courir pour six mois au moins à la fin de la médiation.
Référé constat : désignation d'un expert pour constater sans délai des faits, sur simple requête, sans avocat ni décision préalable.
Référé expertise ou instruction : toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, même sans décision administrative préalable.
Référé provision lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
CE, 7e et 2e ch. réunies, 22 novembre 2019, n° 417752
Le différend naît d'une prise de position écrite de l'acheteur ou de son silence après mise en demeure ; le simple non-paiement de factures ne suffit pas. Mentionné aux tables.
Erreurs fréquentes
Régler le désaccord en réunion de chantier, sans constat ni écrit
Un accord verbal avec le maître d'œuvre se prouve difficilement et ne fait naître aucun différend. Pour les prestations qui ne pourront plus être constatées ensuite, faute d'avoir demandé un constat contradictoire en temps utile, vous n'êtes plus fondé à contester la décision du maître d'œuvre, sauf preuve contraire à vos frais (CCAG Travaux 2021, art. 11.5). Et le différend lui-même suppose une prise de position écrite de l'acheteur ou son silence après une mise en demeure (CCAG FCS 2021, art. 46.1 ; CE, 22 novembre 2019, n° 417752).
Laisser passer la mise en demeure de l'acheteur sans y répondre
La mise en demeure est en principe le dernier écrit avant la décision. En travaux, si vous n'y déférez pas dans le délai fixé, d'au moins quinze jours, la poursuite des travaux par un tiers ou la résiliation peut être décidée, et il ne reste que trente jours pour être autorisé à reprendre (CCAG Travaux 2021, art. 52.1 à 52.3) ; en fournitures et services, trois mois à défaut de délai particulier (CCAG FCS 2021, art. 45.1). Ensuite, le surcoût du marché de substitution est à votre charge, sans que vous profitiez d'une éventuelle économie (CCAG Travaux 2021, art. 52.6 ; CCAG FCS 2021, art. 45.4).
Compter les deux mois du contentieux administratif, ou n'en compter aucun
Le délai de deux mois ne s'applique pas à la contestation des mesures d'exécution d'un contrat (CJA, art. R. 421-1, al. 3), mais d'autres délais courent : en fournitures et services, le mémoire doit être communiqué dans les deux mois de l'apparition du différend, à peine de forclusion (CCAG FCS 2021, art. 46.2) ; le recours contre une résiliation tendant à la reprise des relations contractuelles doit être formé dans les deux mois de l'information sur la mesure (CE, Sect., 21 mars 2011, n° 304806). Et pour tout le reste, la prescription quadriennale, que des années de discussions sans réclamation écrite n'interrompent pas (loi n° 68-1250, art. 1er et 2).
Saisir le comité consultatif en croyant qu'il « suspend tout »
La saisine du comité interrompt les délais de recours contentieux jusqu'à la notification de la décision de l'acheteur sur l'avis (CCP, art. R. 2197-16) et suspend les prescriptions (art. L. 2197-3) : deux effets distincts, qui ne dispensent pas d'avoir présenté le mémoire dans le délai contractuel. La saisine se fait par une note détaillée avec les pièces, en recommandé ou contre récépissé (art. D. 2197-15) ; l'avis peut prendre jusqu'à neuf mois (art. D. 2197-21), il ne lie pas l'acheteur, qui décide ensuite (art. D. 2197-22), et la partie qui saisit supporte les frais d'une éventuelle expertise dans l'attente du règlement définitif (CCAG Travaux 2021, art. 55.2.2).
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
L'acte d'engagement et le CCAP, avec la liste des dérogations au CCAG et la date d'engagement de la consultation ou d'envoi de l'avis, qui fixe la version du CCAG applicable
Les ordres de service reçus, avec la preuve de leur date de réception (accusé du profil d'acheteur) et vos observations notifiées dans les quinze jours
Vos demandes de constat contradictoire, les constats dressés, signés ou avec réserves, et les réserves écrites adressées dans les quinze jours au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage
Les mises en demeure reçues ou envoyées, avec leur preuve de notification, et les réponses apportées dans le délai
Les correspondances datées avec le maître d'œuvre et l'acheteur, les comptes rendus de chantier et vos contestations écrites de leur contenu
Les situations, factures, relances et décomptes déjà notifiés, pour dater la créance et le point de départ de la prescription
Questions fréquentes
Puis-je arrêter les travaux en attendant que le désaccord soit réglé ?
En principe, non. Le CCAG Travaux 2021 ne vous dispense d'exécuter un ordre de service que dans des cas limités. L'un d'eux est celui de l'article 3.8.2 : vous avez notifié dans les quinze jours des observations motivées signalant que l'ordre présente un risque pour la sécurité ou la santé, ou qu'il contrevient à une disposition législative ou réglementaire qui s'impose à vous ; son délai d'exécution est alors suspendu jusqu'à la réponse du maître d'ouvrage et, sans réponse sous quinze jours, vous n'êtes pas tenu de l'exécuter. Hors des cas prévus par le CCAG, cesser de se conformer aux stipulations du marché ou aux ordres de service expose à une mise en demeure, puis à la poursuite des travaux par un tiers à vos frais et risques ou à la résiliation (art. 52.1 et 52.2). La voie prudente consiste le plus souvent à exécuter, à faire constater les faits contradictoirement (art. 11) et à réserver vos droits par écrit.
L'acheteur peut-il faire terminer les prestations par une autre entreprise, à mes frais ?
Oui, si le marché se réfère à un CCAG qui le prévoit et si la procédure a été respectée. En travaux, il faut une mise en demeure écrite d'au moins quinze jours restée sans effet, puis une décision de poursuite des travaux par un tiers ou de résiliation ; vous disposez de trente jours pour être autorisé à reprendre si vous justifiez des moyens nécessaires (CCAG Travaux 2021, art. 52.1 à 52.3). Le marché de substitution vous est transmis pour information, vous pouvez en suivre l'exécution, et les excédents de dépenses sont prélevés sur les sommes qui vous sont dues ou sur vos sûretés (art. 52.4 à 52.6). En fournitures et services, le mécanisme est celui de l'article 45 du CCAG FCS 2021, avec une fenêtre de reprise de trois mois à défaut de délai particulier. Le décompte général du marché résilié n'est notifié qu'après le règlement définitif du nouveau marché (CCAG Travaux 2021, art. 52.4) : c'est là que le surcoût se discute.
Le comité consultatif de règlement amiable est-il un passage obligé ?
Non. Le code ouvre la faculté d'y recourir à l'acheteur comme au titulaire (CCP, art. R. 2197-1), et les CCAG de 2021 demandent seulement aux parties de « privilégier » cette voie, la conciliation, la médiation ou l'arbitrage après l'échec du mémoire (CCAG Travaux 2021, art. 55.2.1). Le comité rend un avis dans les six mois, prolongeables jusqu'à trois mois de plus (art. D. 2197-21), et c'est l'acheteur qui décide ensuite (art. D. 2197-22). L'intérêt est double : un regard extérieur sur le différend, et du temps, puisque la saisine interrompt les délais de recours contentieux (art. R. 2197-16) et suspend les prescriptions (art. L. 2197-3). Le tribunal reste accessible directement une fois le mémoire rejeté.
Un désaccord vient de naître sur votre marché ?
Le premier écrit conditionne souvent la suite : demande de constat, réponse à une mise en demeure, mise en demeure de prendre position. Transmettez le CCAP, les ordres de service et les derniers courriers : Marie Stass identifie le CCAG applicable, les délais qui courent et l'écrit à produire en premier.