Modification et avenant d'un marché public : limites et recours
Un marché public signé ne se modifie pas librement. Le code de la commande publique énumère six cas dans lesquels une modification est possible sans nouvelle mise en concurrence : modification prévue par une clause de réexamen, prestations supplémentaires devenues nécessaires, circonstances imprévues, substitution de titulaire, modification non substantielle, modification de faible montant (CCP, art. L. 2194-1). Dans tous les cas, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché.
La règle vaut que la modification passe par un avenant ou qu'elle soit décidée unilatéralement par l'acheteur. Dans ce second cas, le titulaire a droit au maintien de l'équilibre financier du contrat (CCP, art. L. 2194-2). En marché de travaux, les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'acheteur, nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage, donnent lieu à une juste rémunération (CCP, art. L. 2194-3).
Trois personnes se posent donc trois questions différentes. L'acheteur : dans quel cas entre mon avenant, et jusqu'à quel montant ? Le titulaire : puis-je refuser, et comment être payé ? Le concurrent ou l'élu : puis-je contester un avenant qui ressemble à un nouveau marché attribué sans concurrence ? Pour ce dernier, le délai est de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées.
Délais
2 mois
Recours d'un tiers contre l'avenant
À compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées. Le recours en contestation de la validité du contrat s'applique à tout avenant signé après le 4 avril 2014, même si le contrat initial est antérieur (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994 ; CE, 20 novembre 2020, n° 428156).
30 jours
Observations sur les prix nouveaux provisoires (travaux)
Si le marché se réfère au CCAG Travaux 2021 sans y déroger : le titulaire qui ne présente aucune observation dans les trente jours suivant l'ordre de service lui notifiant les prix provisoires est réputé les avoir acceptés (CCAG Travaux 2021, arrêté du 30 mars 2021, art. 13.5). C'est une stipulation contractuelle, non un délai légal.
15 jours
Refus d'un ordre de service non valorisé (travaux)
Même réserve : sous le CCAG Travaux 2021, le refus d'exécuter un ordre de service de prestations supplémentaires non valorisé n'est recevable que s'il est notifié par écrit, avec ses justifications, dans les quinze jours suivant la notification de cet ordre de service (CCAG Travaux 2021, arrêté du 30 mars 2021, art. 13.6).
Au-delà de 5 %
Avis de la commission d'appel d'offres (seuil, non délai)
Pour les collectivités territoriales, tout projet d'avenant augmentant le montant global de plus de 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ; lorsque l'assemblée délibérante statue sur l'avenant, cet avis lui est transmis au préalable. La règle ne joue pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à cette commission (CGCT, art. L. 1414-4).
Le délai de deux mois du tiers ne court pas de la signature de l'avenant mais des mesures de publicité appropriées : la première vérification porte donc sur ce qui a été publié, et quand. Côté titulaire, les trente et quinze jours ne valent que si votre marché vise le CCAG Travaux 2021 et n'y déroge pas ; un marché plus ancien ou un cahier des clauses particulières dérogatoire obéit à d'autres stipulations, qu'il faut lire avant toute réponse à l'ordre de service.
Les six cas de modification autorisés, et leurs plafonds
Premier cas : la modification était prévue dès l'origine par une clause de réexamen, par exemple une clause de variation du prix ou une option. Elle est alors possible quel que soit son montant, à condition que la clause soit claire, précise et sans équivoque, et qu'elle indique le champ d'application et la nature des modifications envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage (CCP, art. R. 2194-1). Une clause vague ne remplit pas ces conditions.
Deuxième et troisième cas : des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires alors qu'un changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques (CCP, art. R. 2194-2), ou la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (CCP, art. R. 2194-5). Lorsque l'acheteur est un pouvoir adjudicateur, chaque modification est plafonnée à 50 % du montant du marché initial. Le plafond s'apprécie modification par modification, mais des avenants successifs ne doivent pas servir à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence (CCP, art. R. 2194-3). Si le marché a été passé selon une procédure formalisée, l'acheteur publie en outre un avis de modification au Journal officiel de l'Union européenne (CCP, art. R. 2194-10).
Quatrième cas : un nouveau titulaire remplace le premier, soit en application d'une clause de réexamen ou d'une option, soit par cession du marché à la suite d'une restructuration du titulaire initial. Le repreneur doit remplir les conditions de participation fixées pour la procédure initiale. La cession ne doit ni entraîner d'autres modifications substantielles, ni viser à soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CCP, art. R. 2194-6).
Sixième cas : la modification de faible montant. Deux conditions se cumulent : un montant inférieur aux seuils européens et inférieur à 10 % du montant initial pour les fournitures et services, ou à 15 % pour les travaux. Si elles sont réunies, il n'est pas nécessaire de vérifier si la modification est substantielle (CCP, art. R. 2194-8). Les seuils applicables à compter du 1er janvier 2026 sont, pour les fournitures et services, de 140 000 € HT (autorités publiques centrales), 216 000 € HT (autres pouvoirs adjudicateurs) et 432 000 € HT (entités adjudicatrices), et de 5 404 000 € HT pour les travaux (avis relatif aux seuils de procédure, JORF du 13 janvier 2026). Ces montants changent : vérifiez l'avis en vigueur. À l'inverse du plafond de 50 %, les modifications successives de faible montant se cumulent (CCP, art. R. 2194-9). Le calcul tient compte de la clause de variation des prix (CCP, art. R. 2194-4).
La modification substantielle et la nature globale du marché
Cinquième cas : une modification qui n'est pas substantielle est permise, quel que soit son montant. Est substantielle, notamment, celle qui introduit des conditions qui auraient attiré davantage d'opérateurs, permis d'en admettre d'autres ou conduit à retenir une autre offre ; celle qui modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière non prévue à l'origine ; celle qui modifie considérablement l'objet du marché ; celle qui remplace le titulaire en dehors des hypothèses admises (CCP, art. R. 2194-7). Le mot « notamment » compte : la liste n'est pas fermée. Ce sont les questions à se poser devant tout avenant qui ne relève d'aucun autre cas.
Une limite est commune aux six cas : la modification ne peut pas changer la nature globale du marché (CCP, art. L. 2194-1). Le Conseil d'État en a donné une illustration à propos d'une concession de stationnement, dans une affaire jugée en référé et sous les textes de 2016, antérieurs au code. Il a relevé que la convention modificative changeait « la nature globale du contrat initial » et introduisait des conditions qui auraient pu attirer davantage de participants ; les requêtes de la commune et de la société ont été rejetées, et la suspension demandée par le préfet maintenue (CE, 15 novembre 2017, Commune d'Aix-en-Provence et SEMEPA, n° 409728).
Les concessions obéissent à un régime distinct, construit sur le même modèle : six cas de modification et la même limite tenant à la nature globale du contrat (CCP, art. L. 3135-1). Mais la modification de faible montant y est plafonnée à 10 % du montant initial et au seuil européen des concessions, sans taux de 15 % (CCP, art. R. 3135-8). Pour les délégations de service public des collectivités, tout projet d'avenant suppose un vote de l'assemblée délibérante ; au-delà de 5 % d'augmentation du montant global, il est soumis pour avis à la commission prévue à l'article L. 1411-5 du CGCT (CGCT, art. L. 1411-6). N'appliquez pas à une concession les chiffres des marchés.
Titulaire ou tiers : ce que chacun peut faire
Si vous êtes titulaire, l'acheteur peut modifier unilatéralement le contrat, mais sans en bouleverser l'équilibre, et vous avez droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat (CCP, art. L. 6, 4°). Le code le répète pour les marchés : la modification unilatérale ouvre droit au maintien de l'équilibre financier (CCP, art. L. 2194-2). En travaux, les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'acheteur, nécessaires au bon achèvement de l'ouvrage et ayant une incidence financière, doivent donner lieu à une juste rémunération (CCP, art. L. 2194-3).
En pratique, les premiers jours qui suivent l'ordre de service comptent. Sous le CCAG Travaux 2021, les prestations supplémentaires ou modificatives sans prix au marché reçoivent des prix provisoires par ordre de service. Vous avez trente jours pour présenter vos observations, faute de quoi vous êtes réputé avoir accepté ces prix ; lorsque les parties s'accordent sur les prix définitifs, ceux-ci font l'objet d'un avenant (CCAG Travaux 2021, art. 13.5). Si l'ordre de service n'est pas valorisé du tout, le refus d'exécuter doit être écrit, justifié et notifié dans les quinze jours (art. 13.6). Ces stipulations ne jouent que si votre marché vise ce CCAG et n'y déroge pas.
Si vous êtes un tiers (concurrent, élu, préfet), l'avenant se conteste par le recours en contestation de la validité du contrat, dans les deux mois des mesures de publicité appropriées (CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994 ; CE, 20 novembre 2020, n° 428156). Vous devez être lésé dans vos intérêts de façon suffisamment directe et certaine. Hors préfet et élus, vous ne pouvez invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé, ou d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Pour un concurrent, la discussion peut porter sur le caractère substantiel de la modification : l'avenant a-t-il confié sans concurrence des prestations pour lesquelles il aurait pu se porter candidat ?
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Six cas de modification d'un marché sans nouvelle mise en concurrence, et interdiction de changer la nature globale du marché.
Droit du titulaire au maintien de l'équilibre financier en cas de modification unilatérale par l'acheteur.
Juste rémunération des prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l'acheteur dans un marché de travaux.
Plafond de 50 % du montant initial par modification, pour les marchés conclus par un pouvoir adjudicateur.
Modification non substantielle, permise quel que soit son montant ; critères, non limitatifs, de la modification substantielle.
Modification de faible montant : sous les seuils européens et sous 10 % (fournitures, services) ou 15 % (travaux) du montant initial.
Cumul des modifications successives de faible montant.
Seuils européens applicables à compter du 1er janvier 2026, auxquels renvoie la règle de la modification de faible montant.
Avis de la commission d'appel d'offres sur tout projet d'avenant augmentant le montant global de plus de 5 %.
CCAG Travaux 2021 (arrêté du 30 mars 2021), art. 13
Fixation des prix des prestations supplémentaires ou modificatives notifiées par ordre de service : trente jours pour les observations (13.5), quinze jours pour le refus écrit d'un ordre non valorisé (13.6). Applicable seulement si le marché s'y réfère.
CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994
Recours de pleine juridiction des tiers contre la validité du contrat, dans les deux mois des mesures de publicité appropriées. Publié au recueil Lebon.
CE, 20 novembre 2020, Association Trans'Cub et autres, n° 428156
Un avenant signé après le 4 avril 2014 se conteste par le recours Tarn-et-Garonne, même s'il modifie un contrat antérieur. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Autres textes cités (12)
Pouvoir de modification unilatérale de l'autorité contractante, sans bouleverser l'équilibre du contrat, et droit à indemnisation du cocontractant (4°).
Clauses de réexamen, dont clauses de variation du prix et options, claires, précises et sans équivoque : modification possible quel que soit son montant.
Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires lorsqu'un changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques.
Prise en compte de la clause de variation des prix dans le calcul du montant de la modification.
Modification rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.
Substitution d'un nouveau titulaire : clause de réexamen ou cession consécutive à une restructuration.
Avis de modification publié au JOUE pour les marchés passés en procédure formalisée, dans les cas des articles R. 2194-2 et R. 2194-5.
Avenants aux délégations de service public : vote de l'assemblée délibérante et avis de la commission au-delà de 5 %.
Six cas de modification d'un contrat de concession sans nouvelle mise en concurrence.
Modification de faible montant d'une concession : seuil européen et 10 % du montant initial.
CE, 15 novembre 2017, Commune d'Aix-en-Provence et SEMEPA, n° 409728
Illustration, en référé : modification d'une concession changeant la nature globale du contrat initial. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Référé précontractuel : le juge est saisi avant la conclusion du contrat.
Erreurs fréquentes
Inverser les deux modes de calcul
Le plafond de 50 % s'apprécie modification par modification (CCP, art. R. 2194-3). Les 10 % et 15 % du faible montant s'apprécient en cumulant les avenants successifs (CCP, art. R. 2194-9). Trois avenants de 4 % sur un marché de services : chacun, pris seul, est sous les 10 % ; leur cumul, à 12 %, ne l'est plus.
Oublier le second verrou du faible montant
Rester sous 10 % ou 15 % ne suffit pas : le montant de la modification doit aussi être inférieur au seuil européen applicable (CCP, art. R. 2194-8). Sur un marché important, un avenant de 8 % peut dépasser ce seuil ; il faut alors établir que la modification n'est pas substantielle, ou la rattacher à un autre cas.
Exécuter un ordre de service sans prix, et se taire
Sous le CCAG Travaux 2021, le titulaire qui ne présente aucune observation dans les trente jours est réputé avoir accepté les prix provisoires, et le refus d'un ordre non valorisé doit être écrit et notifié dans les quinze jours (art. 13.5 et 13.6). Vérifiez d'abord que votre marché vise ce CCAG et n'y déroge pas, puis répondez par écrit dans le délai.
Côté collectivité : oublier l'avis de la commission
Au-delà de 5 % d'augmentation du montant global, le projet d'avenant est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres, et cet avis est transmis à l'assemblée délibérante avant qu'elle statue (CGCT, art. L. 1414-4). Le seuil se mesure sur le montant global du marché : un avenant modeste peut le franchir s'il s'ajoute aux précédents.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
Le marché initial complet : acte d'engagement, cahier des clauses administratives particulières, clauses de réexamen et de variation des prix, et le CCAG auquel il se réfère avec ses dérogations
Tous les avenants et décisions de modification déjà intervenus, avec leur montant et leur date
Le projet d'avenant ou l'ordre de service litigieux, sa date de notification, et vos éventuelles réserves ou observations écrites
Les éléments établissant la nécessité de la modification : rapport du maître d'œuvre, justification technique de l'impossibilité de changer de titulaire, circonstances invoquées comme imprévues
Le chiffrage des prestations supplémentaires ou modificatives : devis, sous-détails de prix, incidence sur les délais d'exécution
Pour une collectivité ou un tiers : l'avis de la commission d'appel d'offres, la délibération, et toute mesure de publicité de l'avenant (avis de modification, avis mentionnant sa conclusion et les modalités de sa consultation) avec sa date
Questions fréquentes
L'acheteur peut-il m'imposer une modification sans avenant ?
Oui, s'agissant d'un contrat administratif : il peut le modifier unilatéralement, dans les mêmes six cas et sans changer la nature globale du marché (CCP, art. L. 2194-1). En contrepartie, il ne peut pas bouleverser l'équilibre du contrat et vous avez droit au maintien de son équilibre financier (CCP, art. L. 6 et L. 2194-2). En travaux, une prestation supplémentaire demandée par l'acheteur et nécessaire au bon achèvement de l'ouvrage doit être justement rémunérée (CCP, art. L. 2194-3).
Un concurrent peut-il contester un avenant conclu avec le titulaire ?
Oui, par le recours en contestation de la validité du contrat, dans les deux mois des mesures de publicité appropriées (CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994 ; CE, 20 novembre 2020, n° 428156). Il doit justifier d'un intérêt lésé de façon suffisamment directe et certaine, et ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec cet intérêt, ou d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le référé précontractuel, lui, doit être introduit avant la conclusion du contrat (CJA, art. L. 551-1) : ce n'est pas la voie pour un avenant déjà signé.
Les règles sont-elles les mêmes pour une concession ?
La structure est proche : six cas de modification, et interdiction de changer la nature globale du contrat (CCP, art. L. 3135-1). Mais les chiffres diffèrent : la modification de faible montant est plafonnée à 10 % du montant initial, sans taux de 15 % pour les travaux (CCP, art. R. 3135-8). Pour une délégation de service public d'une collectivité, tout avenant suppose en outre un vote de l'assemblée délibérante (CGCT, art. L. 1411-6).
Un avenant à signer, à refuser ou à contester ?
La réponse tient à trois données : le cas de modification invoqué, le montant cumulé des avenants déjà passés et ce que prévoit votre marché. Marie Stass peut examiner ces pièces avec vous avant que vous ne signiez, ne répondiez à l'ordre de service ou ne laissiez courir le délai de recours.