Interventions économiques des collectivités : compétence, intérêt public et contrôle
Une commune reprend le dernier commerce du bourg. Une communauté de communes vend un bâtiment à prix réduit pour retenir une entreprise. Une région vote un régime d'aides. Un conseil municipal envisage d'entrer au capital d'une société. Dans chacune de ces situations, la même question se pose avant toute autre : la collectivité pouvait-elle le faire, et sur quel fondement ? L'État a la responsabilité de la conduite de la politique économique et sociale ainsi que de la défense de l'emploi ; la commune, elle, ne peut intervenir en matière économique et sociale que dans les conditions prévues au chapitre qui lui est consacré et à l'article L. 2253-1, sous réserve du respect de la liberté du commerce et de l'industrie et du principe d'égalité des citoyens devant la loi (CGCT, art. L. 2251-1). Pour la commune, l'intervention économique n'est donc pas un principe général : elle se lit article par article.
Le juge administratif raisonne en deux temps, fixés par une décision d'assemblée. Pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; une fois admise dans son principe, l'intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence (CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 275531). Le critère vient de loin : dès 1930, le Conseil d'État jugeait que les conseils municipaux ne peuvent ériger de telles entreprises en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention (CE, sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781).
Vient ensuite la question, distincte, de la compétence pour aider. Le conseil régional est seul compétent pour définir les régimes d'aides et pour décider de l'octroi des aides aux entreprises dans la région, sous réserve des exceptions que le texte énumère (CGCT, art. L. 1511-2) ; à l'inverse, les communes, la métropole de Lyon et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre sont seuls compétents en matière d'investissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou d'immeubles (CGCT, art. L. 1511-3). Se tromper de collectivité, c'est fragiliser la délibération elle-même. Et cette délibération se conteste devant le tribunal administratif dans les deux mois de sa notification ou de sa publication (CJA, art. R. 421-1).
Délais
2 mois
Recours contre la délibération ou la décision qui accorde l'aide
La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée (CJA, art. R. 421-1, version en vigueur depuis le 1er janvier 2020). C'est l'acte qui décide de l'intervention ou de l'aide qui ouvre ce délai, non le versement des fonds.
2 mois
Déféré du préfet contre le même acte
Le représentant de l'État dans le département défère au tribunal administratif les actes qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission (CGCT, art. L. 2131-6, version en vigueur depuis le 1er juillet 2022). En matière de marchés et de délégation de service public, sa demande de suspension formée dans les dix jours de la réception de l'acte entraîne la suspension de celui-ci, mais l'acte redevient exécutoire au terme d'un délai d'un mois si le juge des référés n'a pas statué.
Sans délai
Récupération d'une aide sur injonction européenne
Toute collectivité ayant accordé une aide à une entreprise est tenue de procéder sans délai à sa récupération si une décision de la Commission européenne ou un arrêt de la Cour l'enjoint, à titre provisoire ou définitif ; à défaut, après une mise en demeure restée sans effet dans un délai d'un mois à compter de sa notification, le représentant de l'État y procède d'office par tout moyen (CGCT, art. L. 1511-1-1).
4 ans
Prescription des créances sur l'État, un département, une commune ou un établissement public doté d'un comptable public
Sont prescrites toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er). Le point de départ n'est pas le fait générateur lui-même, mais le 1er janvier qui suit l'année où les droits ont été acquis.
Trois précautions, et elles décident souvent de la recevabilité. Première précaution : le délai de deux mois court de la notification ou de la publication de la décision attaquée (CJA, art. R. 421-1). Il faut donc retrouver et dater cette publicité, ce qui suppose d'avoir la délibération elle-même, et pas seulement l'information parue dans la presse locale ou sur le site de la collectivité. Deuxième précaution : si vous réclamez de l'argent, la requête n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle (CJA, art. R. 421-1, alinéa 2). Saisir le tribunal sans avoir écrit d'abord à la collectivité expose au rejet, quel que soit le fond ; ce mécanisme est détaillé sur la page consacrée aux délais de recours. Troisième précaution : le déféré préfectoral n'est pas votre recours. Un courrier au préfet peut le conduire à saisir le tribunal dans les deux mois de la transmission de l'acte (CGCT, art. L. 2131-6), mais cette voie lui appartient et votre propre délai continue de courir pendant ce temps ; si vous envisagez par ailleurs un recours gracieux auprès de la collectivité, ses effets sur le calendrier se vérifient à part. Un point pratique sur les pièces, enfin : les collectivités et leurs groupements transmettent au conseil régional, avant le 30 mars de chaque année, toutes les informations relatives aux aides et régimes d'aides mis en œuvre dans leur ressort au titre de l'année civile précédente, et le rapport régional est communiqué au représentant de l'État avant le 31 mai de l'année suivante (CGCT, art. L. 1511-1). Une aide locale laisse donc une trace administrative datée, qu'il est possible de demander. Ne confondez pas non plus ces délais avec celui de l'action en dommages et intérêts fondée sur une pratique anticoncurrentielle, qui se prescrit par cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître, de façon cumulative, les faits et leur caractère anticoncurrentiel, le dommage et l'identité d'un des auteurs (code de commerce, art. L. 482-1) : autre bloc de règles, autre point de départ.
Intervenir sur un marché : la compétence, puis l'intérêt public, puis les modalités
Le texte d'entrée fixe la hiérarchie. L'État a la responsabilité de la conduite de la politique économique et sociale ainsi que de la défense de l'emploi ; néanmoins, sous réserve du respect de la liberté du commerce et de l'industrie et du principe d'égalité des citoyens devant la loi, la commune peut intervenir en matière économique et sociale dans les conditions prévues au chapitre qui lui est consacré et à l'article L. 2253-1 (CGCT, art. L. 2251-1). Deux enseignements immédiats : l'intervention communale se lit dans un chapitre limitatif, et deux principes lui servent de garde-fous permanents. Une délibération qui se contente d'invoquer l'emploi local ou l'attractivité du territoire ne répond à aucune de ces exigences.
Le raisonnement du juge s'est fixé en deux temps. Le principe d'abord : pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée. Les modalités ensuite : une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 275531). Le mot « notamment » mérite attention : la carence de l'initiative privée est un exemple d'intérêt public, pas la seule voie possible. Et le second temps du raisonnement porte sur ce qui se passe après : les conditions dans lesquelles la personne publique opère, les avantages qu'elle tire de sa situation, sa tarification. Une intervention licite dans son principe peut être censurée sur ses modalités.
La formule de 1930 dit la même exigence dans une autre langue : les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ; en l'espèce, aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes d'un service municipal de cette nature dans ladite ville (CE, sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781). Les circonstances se démontrent, localement et à une date donnée. Ce qui justifiait une intervention il y a dix ans ne la justifie pas nécessairement aujourd'hui : une activité publique reconduite d'année en année se discute sur ce terrain, celui des circonstances actuelles.
Le législateur a lui-même codifié le cas le plus fréquent en pratique : la disparition du dernier commerce ou du dernier service d'un bourg. Lorsque l'initiative privée est défaillante ou insuffisante pour assurer la création ou le maintien d'un service nécessaire à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural ou dans une commune comprenant un ou plusieurs quartiers prioritaires de la politique de la ville, la commune peut confier la responsabilité de le créer ou de le gérer à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 ou à toute autre personne ; elle peut aussi accorder des aides, sous réserve de la conclusion avec le bénéficiaire de l'aide d'une convention fixant les obligations de ce dernier (CGCT, art. L. 2251-3). Trois conditions se lisent dans cette phrase : une initiative privée défaillante ou insuffisante, un périmètre géographique limité au milieu rural ou aux quartiers prioritaires, et une convention obligatoire dès qu'une aide est versée. Hors de ce périmètre, ce fondement n'est pas mobilisable, et il faut en chercher un autre.
Reste un point souvent oublié : lorsqu'elle exerce une activité économique, la collectivité entre dans le champ du droit de la concurrence. Les règles du livre IV du code de commerce s'appliquent aux entreprises entendues comme les entités, quelle que soit leur forme juridique et leur mode de financement, qui exercent une activité de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public (code de commerce, art. L. 410-1). Ce texte ne dit pas que la décision d'intervenir relève du code de commerce : il dit que le comportement de la personne publique sur le marché, une fois qu'elle y est, s'apprécie comme celui de tout autre opérateur.
Aider une entreprise : qui est compétent, sous quelle forme, avec quelle convention
La répartition des compétences est le premier filtre, et c'est là que se produit l'erreur la plus courante. Sous réserve des exceptions que le texte énumère, le conseil régional est seul compétent pour définir les régimes d'aides et pour décider de l'octroi des aides aux entreprises dans la région ; ces aides revêtent la forme de prestations de services, de subventions, de bonifications d'intérêts, de prêts et d'avances remboursables, à taux nul ou à des conditions plus favorables que les conditions du marché, et elles ont pour objet la création ou l'extension d'activités économiques. Lorsque la protection des intérêts économiques et sociaux de la population l'exige, le conseil régional peut accorder des aides à des entreprises en difficulté (CGCT, art. L. 1511-2). Le même article prévoit que la métropole de Lyon, les communes et leurs groupements peuvent participer au financement de ces aides dans le cadre d'une convention passée avec la région. Une subvention de soutien votée par une commune seule, sans fondement qui lui soit propre, se discute donc d'abord sur le terrain de la compétence, avant même celui de l'opportunité.
Le contrepoint est tout aussi précis. Dans le respect de l'article L. 4251-17, les communes, la métropole de Lyon et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre — communautés de communes, communautés d'agglomération, communautés urbaines, métropoles — sont seuls compétents pour définir les aides ou les régimes d'aides et décider de leur octroi sur leur territoire en matière d'investissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou d'immeubles. Ces aides revêtent la forme de subventions, de rabais sur le prix de vente, de location ou de location-vente de terrains nus ou aménagés ou de bâtiments neufs ou rénovés, de prêts, d'avances remboursables ou de crédit-bail à des conditions plus favorables que celles du marché ; leur montant est calculé par référence aux conditions du marché, selon des règles de plafond et de zone déterminées par voie réglementaire, et elles donnent lieu à l'établissement d'une convention (CGCT, art. L. 1511-3). Deux points de contrôle en découlent : la référence aux conditions du marché, qui suppose une évaluation écrite du prix ou du loyer, et la convention, qui suppose des obligations identifiées à la charge du bénéficiaire. Les plafonds et les zonages sont renvoyés par le texte à la partie réglementaire du code : ils se vérifient au cas par cas, article en main.
À côté de ces deux blocs, des dispositifs sectoriels autorisent des aides précisément délimitées, et leur lecture montre le niveau de détail exigé. Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent attribuer des aides destinées à favoriser l'installation ou le maintien de professionnels de santé dans les zones définies en application du 1° de l'article L. 1434-4 du code de la santé publique (CGCT, art. L. 1511-8, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2024) : le zonage n'est pas choisi par la collectivité, il est défini par le code de la santé publique. Autre exemple, la commune peut attribuer des subventions à des entreprises existantes ayant pour objet l'exploitation de salles de spectacle cinématographique, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, ces subventions ne pouvant être attribuées qu'aux établissements qui, quel que soit le nombre de leurs salles, réalisent en moyenne hebdomadaire moins de 7 500 entrées ou qui font l'objet d'un classement art et essai, et les aides étant attribuées conformément aux stipulations d'une convention conclue entre l'exploitant et la commune (CGCT, art. L. 2251-4). Ce dispositif est borné dans le temps : la version de l'article est donnée comme en vigueur jusqu'au 1er janvier 2027. Cette échéance se revérifie sur le texte avant de fonder une délibération sur ce fondement.
Une frontière, enfin, que beaucoup de projets franchissent sans s'en apercevoir : la prise de participation au capital d'une société. Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d'État, toutes participations d'une commune dans le capital d'une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général dans les conditions prévues à l'article L. 2253-2 (CGCT, art. L. 2253-1). Le texte prévoit ensuite des dérogations limitativement énumérées, notamment la participation au capital d'une société coopérative d'intérêt collectif de transport dès lors qu'elle est justifiée par un intérêt local, ou celle au capital d'une société anonyme ou par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables ou d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone par des installations situées sur leur territoire. Pour le fonds commun de placement à risques de la Ville de Paris, le texte précise que le montant total de la souscription sur fonds publics ne peut excéder 50 % du montant total du fonds. Le principe reste l'exclusion : entrer au capital d'une société commerciale suppose de se rattacher expressément à l'une de ces dérogations, pas de plaider l'intérêt général en général.
Contester ou sécuriser : trois blocs de règles à ne pas mélanger
Premier bloc, la légalité de l'acte. La délibération qui décide de l'intervention, celle qui institue un régime d'aides et la décision individuelle d'octroi sont des décisions administratives : elles se contestent devant le tribunal administratif dans les deux mois de leur notification ou de leur publication (CJA, art. R. 421-1). Une seconde voie existe en parallèle, entre les mains du préfet : il défère au tribunal administratif les actes qu'il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission, peut assortir son recours d'une demande de suspension — à laquelle il est fait droit si l'un des moyens invoqués paraît, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte —, et il est alors statué dans un délai d'un mois (CGCT, art. L. 2131-6). Un courrier argumenté, pièces à l'appui, adressé au contrôle de légalité peut conduire le préfet à engager une procédure qui lui appartient.
Deuxième bloc, le droit de la concurrence, qui ne juge pas la compétence de la collectivité mais les comportements sur le marché. Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, ou à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement (code de commerce, art. L. 420-1). Une voie non contentieuse mérite ici d'être connue : l'Autorité de la concurrence peut donner son avis sur une question de concurrence à la demande des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d'agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d'industrie territoriales, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge (code de commerce, art. L. 462-1). Deux repères suffisent pour marquer la frontière avec ce bloc : la réparation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle se prescrit par cinq ans, à un triple point de départ cumulatif (code de commerce, art. L. 482-1) ; et une personne publique victime de telles pratiques lors de la passation d'un marché public peut rechercher la responsabilité de son cocontractant comme des autres entreprises dont l'implication a affecté la procédure (CE, 27 mars 2020, Signalisation France, n° 421758). Ces questions se traitent dans le contentieux de la commande publique, pas dans celui de la légalité de l'intervention économique.
Troisième bloc, les aides d'État, qui relèvent du droit de l'Union. Un seul texte national est mobilisé ici, et il suffit à comprendre le risque concret : l'État notifie à la Commission européenne les projets d'aides ou de régimes d'aides que les collectivités territoriales et leurs groupements souhaitent mettre en œuvre, et toute collectivité ayant accordé une aide à une entreprise est tenue de procéder sans délai à sa récupération si une décision de la Commission ou un arrêt de la Cour l'enjoint, à titre provisoire ou définitif ; à défaut, après une mise en demeure restée sans effet dans un délai d'un mois à compter de sa notification, le représentant de l'État y procède d'office par tout moyen (CGCT, art. L. 1511-1-1). La rédaction de cet article n'a pas été actualisée : elle vise encore le « traité instituant la Communauté européenne » et la « Cour de justice des Communautés européennes ». Deux conséquences pratiques pour l'entreprise bénéficiaire : ce n'est pas elle qui notifie, et une aide perçue de bonne foi peut lui être réclamée des années plus tard, indépendamment de toute faute de sa part.
Le volet financier obéit encore à d'autres règles. Si vous réclamez une indemnisation à la collectivité — concurrent évincé par une intervention publique illégale, entreprise dont l'aide a été retirée —, la requête n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle (CJA, art. R. 421-1), et votre créance se prescrit par quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er). Lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut, même en l'absence de demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi (CJA, art. R. 541-1) : voyez, sur ce point, la page consacrée au référé-provision.
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Principe d'encadrement : la commune ne peut intervenir en matière économique et sociale que dans les conditions prévues par le chapitre, sous réserve de la liberté du commerce et de l'industrie et de l'égalité devant la loi.
Carence ou insuffisance de l'initiative privée en milieu rural ou dans une commune comprenant des quartiers prioritaires : création ou gestion du service confiée à un tiers, et aides subordonnées à une convention fixant les obligations du bénéficiaire.
Exclusion de principe des participations d'une commune au capital d'une société commerciale, avec des dérogations limitativement énumérées.
Rapport régional annuel sur les aides : informations transmises avant le 30 mars et rapport communiqué au représentant de l'État avant le 31 mai de l'année suivante.
Notification des projets d'aides par l'État, récupération sans délai par la collectivité sur injonction européenne, et substitution du préfet après une mise en demeure restée sans effet pendant un mois.
Compétence de principe du conseil régional pour définir les régimes d'aides et décider de l'octroi des aides aux entreprises, formes de ces aides, cas des entreprises en difficulté, et participation des communes et de leurs groupements au financement dans le cadre d'une convention passée avec la région.
Compétence exclusive des communes, de la métropole de Lyon et des EPCI à fiscalité propre pour l'immobilier d'entreprise, avec calcul par référence aux conditions du marché et convention obligatoire.
Déféré préfectoral dans les deux mois de la transmission de l'acte, demande de suspension en cas de doute sérieux, et suspension automatique en matière de marchés et de délégation de service public.
Délai de recours de deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée, et demande préalable obligatoire lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er
Prescription quadriennale des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public, comptée du premier jour de l'année suivant l'acquisition des droits.
Code de commerce, art. L. 410-1
Application des règles du livre IV aux entreprises quelle que soit leur forme, y compris lorsque l'activité économique est le fait de personnes publiques.
Code de commerce, art. L. 482-1
Prescription de cinq ans de l'action en dommages et intérêts fondée sur une pratique anticoncurrentielle, à triple point de départ cumulatif.
Autres textes cités (8)
Subventions communales aux salles de spectacle cinématographique : seuil de moins de 7 500 entrées hebdomadaires en moyenne ou classement art et essai, et convention obligatoire avec l'exploitant.
Aides des collectivités et de leurs groupements à l'installation ou au maintien de professionnels de santé dans les zones définies par le code de la santé publique.
Provision accordée par le juge des référés, même en l'absence de demande au fond, lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Code de commerce, art. L. 420-1
Prohibition des ententes et actions concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.
Code de commerce, art. L. 462-1
Avis de l'Autorité de la concurrence pouvant être sollicité notamment par les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et les chambres consulaires.
CE, sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, n° 06781
Une intervention communale sur un marché suppose des circonstances particulières de temps ou de lieu et un intérêt public la justifiant.
CE, ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, n° 275531
Raisonnement en deux temps : compétence et intérêt public — dont la carence de l'initiative privée n'est qu'un exemple — puis modalités d'intervention ne faussant pas le libre jeu de la concurrence.
CE, 7e-2e ch. réunies, 27 mars 2020, Signalisation France, n° 421758
Personne publique victime de pratiques anticoncurrentielles lors de la passation d'un marché : mise en cause possible de son cocontractant et des autres entreprises impliquées.
Erreurs fréquentes
Faire voter par la commune une aide qui relève de la région
C'est l'erreur la plus fréquente dans les délibérations contestées. Sous réserve des exceptions énumérées par le texte, le conseil régional est seul compétent pour définir les régimes d'aides et pour décider de l'octroi des aides aux entreprises dans la région, ces aides ayant pour objet la création ou l'extension d'activités économiques ; le même article prévoit que la métropole de Lyon, les communes et leurs groupements peuvent participer au financement de ces aides dans le cadre d'une convention passée avec la région (CGCT, art. L. 1511-2). Une subvention communale de soutien votée seule, sans fondement propre ni rattachement à un dispositif régional, se heurte directement à ce texte. La marge propre de la commune ou de l'EPCI à fiscalité propre existe, mais elle est ailleurs : en matière d'investissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou d'immeubles, où ils sont au contraire seuls compétents (CGCT, art. L. 1511-3). La première question devant un projet d'aide n'est donc pas « est-ce utile ? » mais « quel article fonde la compétence de cette collectivité-là ? ».
Entrer au capital d'une société commerciale en plaidant l'intérêt général
Le texte pose une exclusion, pas une condition. Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d'État, toutes participations d'une commune dans le capital d'une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général dans les conditions prévues à l'article L. 2253-2 (CGCT, art. L. 2253-1). Les dérogations sont limitativement énumérées — notamment la société coopérative d'intérêt collectif de transport lorsqu'un intérêt local le justifie, ou la société dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables ou d'hydrogène renouvelable ou bas-carbone par des installations situées sur le territoire. Un projet de prise de participation se prépare donc en identifiant d'abord la dérogation applicable, puis en vérifiant que l'objet social de la société et l'implantation des installations correspondent exactement à ce que le texte décrit. Un montage qui ne se range dans aucune de ces cases reste dans le champ de l'exclusion.
Invoquer la carence de l'initiative privée comme un sésame
Deux confusions se rencontrent. La première consiste à traiter la carence comme la seule porte d'entrée, alors que l'intérêt public « peut résulter notamment » de cette carence (CE, ass., 31 mai 2006, n° 275531). La seconde, plus fréquente, consiste à l'invoquer hors des conditions du texte qui l'organise : la faculté offerte à la commune par l'article L. 2251-3 du CGCT suppose une initiative privée défaillante ou insuffisante pour un service nécessaire à la satisfaction des besoins de la population, en milieu rural ou dans une commune comprenant un ou plusieurs quartiers prioritaires de la politique de la ville, et la conclusion d'une convention avec le bénéficiaire de l'aide. Hors de ce périmètre géographique, ce fondement ne se transpose pas. Et la carence ne se raconte pas : elle se décrit par l'état réel de l'offre sur le territoire, à la date de la délibération.
S'arrêter au principe et négliger les modalités, la convention et le prix
Une intervention admise dans son principe peut encore être censurée sur ses modalités : elle ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence (CE, ass., 31 mai 2006, n° 275531), étant rappelé que les règles du livre IV du code de commerce s'appliquent aux activités économiques y compris lorsqu'elles sont le fait de personnes publiques (code de commerce, art. L. 410-1). C'est là que se jouent les points concrets : le montant des aides à l'immobilier d'entreprise est calculé par référence aux conditions du marché, selon des règles de plafond et de zone déterminées par voie réglementaire, et ces aides donnent lieu à l'établissement d'une convention (CGCT, art. L. 1511-3) ; les aides de l'article L. 2251-3 comme celles de l'article L. 2251-4 supposent également une convention. Un rabais consenti sans évaluation écrite, ou une aide versée sans contrepartie formalisée, laisse la délibération sans justification au dossier — et, en cas d'injonction de la Commission européenne ou de la Cour, la collectivité doit récupérer l'aide sans délai (CGCT, art. L. 1511-1-1).
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
La délibération en cause dans son intégralité, avec la note ou le rapport de présentation soumis aux élus et les annexes financières : c'est ce document qui doit porter le fondement légal invoqué, l'intérêt public retenu et les modalités de l'intervention.
La convention conclue avec le bénéficiaire de l'aide, ou la preuve qu'aucune n'a été conclue : elle est exigée pour les aides de l'article L. 2251-3 du CGCT, pour celles de l'article L. 2251-4 et pour les aides à l'immobilier d'entreprise de l'article L. 1511-3.
Les pièces qui datent la publicité de l'acte — affichage, publication du recueil, notification — et, le cas échéant, sa transmission au représentant de l'État : elles commandent à la fois votre délai de deux mois (CJA, art. R. 421-1) et celui du déféré préfectoral (CGCT, art. L. 2131-6).
Les éléments chiffrés sur lesquels le prix ou l'avantage a été arrêté : estimation de la valeur du bien (valeur vénale), montant du loyer ou de la redevance, conditions du crédit-bail, comparaison avec les conditions du marché exigée par l'article L. 1511-3 du CGCT.
Les informations relatives aux aides transmises au conseil régional avant le 30 mars et le rapport régional communiqué au représentant de l'État avant le 31 mai (CGCT, art. L. 1511-1) : ces documents permettent souvent de reconstituer ce qui a été versé, à qui et à quel titre.
Si vous êtes un opérateur concurrent : les pièces établissant votre activité réelle sur le même marché et sur le même territoire à la date de la délibération — zone d'intervention, clientèle, capacité, offres proposées —, qui servent à discuter la carence ou l'insuffisance de l'initiative privée.
Questions fréquentes
Une commune peut-elle reprendre le dernier commerce du village ?
Le code l'envisage expressément, mais dans des limites étroites. Lorsque l'initiative privée est défaillante ou insuffisante pour assurer la création ou le maintien d'un service nécessaire à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural ou dans une commune comprenant un ou plusieurs quartiers prioritaires de la politique de la ville, la commune peut confier la responsabilité de le créer ou de le gérer à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 ou à toute autre personne ; elle peut aussi accorder des aides, sous réserve de la conclusion avec le bénéficiaire d'une convention fixant les obligations de ce dernier (CGCT, art. L. 2251-3). Trois vérifications s'imposent donc : le périmètre géographique, la réalité de la défaillance ou de l'insuffisance de l'offre privée au moment de la décision, et la convention. S'y ajoute le contrôle général : l'intervention suppose de justifier d'un intérêt public, et ses modalités ne doivent pas fausser le libre jeu de la concurrence au détriment des opérateurs déjà présents (CE, ass., 31 mai 2006, n° 275531).
Une aide déjà encaissée peut-elle être réclamée à l'entreprise ?
Oui. Toute collectivité territoriale ou tout groupement ayant accordé une aide à une entreprise est tenu de procéder sans délai à sa récupération si une décision de la Commission européenne ou un arrêt de la Cour l'enjoint, à titre provisoire ou définitif ; à défaut, après une mise en demeure restée sans effet dans un délai d'un mois à compter de sa notification, le représentant de l'État y procède d'office par tout moyen (CGCT, art. L. 1511-1-1). C'est aussi l'État qui notifie à la Commission les projets d'aides des collectivités : l'entreprise bénéficiaire n'a pas la main sur cette étape. D'où l'intérêt, avant de contracter, de vérifier sur quel fondement l'aide est accordée et ce que la convention prévoit si une récupération est ordonnée.
Faut-il saisir le juge, ou existe-t-il d'autres voies ?
Plusieurs voies coexistent et n'ont pas les mêmes effets. Le recours devant le tribunal administratif doit être formé dans les deux mois de la notification ou de la publication de la décision attaquée (CJA, art. R. 421-1) : c'est ce calendrier qui commande tout le reste. Un courrier argumenté au contrôle de légalité peut conduire le préfet à déférer l'acte dans les deux mois de sa transmission, le cas échéant avec une demande de suspension sur laquelle il est statué dans un délai d'un mois (CGCT, art. L. 2131-6) ; cette voie appartient au préfet et ne remplace pas votre propre recours. Enfin, l'Autorité de la concurrence peut donner son avis sur une question de concurrence à la demande notamment des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et des chambres de commerce et d'industrie territoriales, en ce qui concerne les intérêts dont elles ont la charge (code de commerce, art. L. 462-1). Le choix entre ces voies, et leur combinaison, se décide au vu des pièces et du calendrier.
Une intervention économique locale vous met en difficulté ?
Que vous soyez l'entreprise concurrencée par une activité publique, le bénéficiaire d'une aide contestée ou la collectivité qui prépare une délibération, la première vérification est la même : quel article fonde la compétence, et quelles modalités ont été retenues. Exposez votre situation à Marie Stass, avocate en droit public à Paris, avec la délibération et la date de sa notification ou de sa publication : c'est cette date qui fait courir le délai de deux mois (CJA, art. R. 421-1).