Indemnisation de l'acheteur public victime d'une entente
Une décision de l'Autorité de la concurrence révèle que les entreprises consultées sur vos marchés s'étaient réparti les lots ou concertées sur les prix. Ces pratiques sont prohibées lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ou à répartir les marchés (Code de commerce, art. L. 420-1). L'entreprise qui a commis une telle pratique est responsable du dommage qu'elle a causé (Code de commerce, art. L. 481-1) : vous pouvez lui réclamer réparation, sans avoir à démontrer une faute distincte de la pratique elle-même.
Le chef de préjudice central, pour un acheteur public, est le surcoût : la différence entre le prix du bien ou du service effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence de commission de l'infraction, sous réserve de la répercussion que vous auriez éventuellement opérée sur votre contractant direct ultérieur (Code de commerce, art. L. 481-3). La loi vous aide sur le principe : il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice (Code de commerce, art. L. 481-7). Elle ne vous dispense pas de chiffrer, et les dommages et intérêts sont évalués au jour du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage (Code de commerce, art. L. 481-8).
L'action ne vise pas seulement votre cocontractant. Le Conseil d'État a jugé que, lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire (CE, 27 mars 2020, n° 421758, § 3). Le délai est de cinq ans, avec un point de départ propre à cette matière (Code de commerce, art. L. 482-1).
Délais
5 ans
Action en dommages et intérêts contre les entreprises de l'entente
Le délai court du jour où vous avez connu ou auriez dû connaître, de façon cumulative, les actes imputés et le fait qu'ils constituent une pratique anticoncurrentielle, le fait que cette pratique vous cause un dommage, et l'identité de l'un des auteurs de cette pratique (Code de commerce, art. L. 482-1). Les trois conditions sont cumulatives : tant que l'une manque, le délai n'a pas commencé à courir.
Apprécié au cas par cas
Fixation du point de départ dans un dossier donné
Dans une affaire où un département avait été victime d'une entente, le Conseil d'État a relevé que la cour administrative d'appel avait estimé, au terme de son appréciation souveraine des pièces du dossier, que le département n'avait eu connaissance de manière suffisamment certaine de l'étendue des pratiques qu'à compter de la décision de l'Autorité de la concurrence (CE, 27 mars 2020, n° 420491, § 5). La date pertinente se démontre dossier par dossier, pièces à l'appui.
Interruption du délai
Actes de recherche, de constatation ou de sanction des autorités de concurrence
Tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de pratiques anticoncurrentielles par l'Autorité de la concurrence, une autorité nationale de concurrence d'un autre État membre ou la Commission européenne interrompt la prescription de l'action indemnitaire engagée devant une juridiction administrative sur le fondement de l'article L. 481-1 ; l'interruption produit ses effets jusqu'à la date où la décision ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire (Code de commerce, art. L. 462-7, I).
Le délai ne court pas
Entente qui se poursuit, ou clémence accordée à l'un des auteurs
La prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n'a pas cessé ; elle ne court pas non plus, à l'égard des victimes du bénéficiaire d'une exonération totale de sanction pécuniaire accordée au titre d'une procédure de clémence, tant qu'elles n'ont pas été en mesure d'agir à l'encontre des autres auteurs de la pratique (Code de commerce, art. L. 482-1).
Trois mécanismes de délai se croisent ici, et les confondre conduit à écarter un dossier ancien sans l'avoir examiné. Le premier est le seul qui gouverne votre action : cinq ans, avec le triple point de départ de l'article L. 482-1 du Code de commerce. Le deuxième n'a rien à y voir, et il faut le dire nettement : la prescription quadriennale joue « au profit de l'Etat, des départements et des communes » pour les créances qu'ils n'ont pas payées (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er). Elle concerne les créances dues par les personnes publiques, pas celle que l'acheteur public réclame à des entreprises. Écrire que vous disposez de quatre ans est un contresens sur le texte. Le troisième est le délai de recours contentieux et la demande préalable : la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, dans les deux mois, et une requête tendant au paiement d'une somme d'argent n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle (CJA, art. R. 421-1). Ce texte régit les requêtes dirigées contre l'administration, ce qui n'est pas votre cas lorsque vous poursuivez des entreprises. Deux points décident souvent de la recevabilité. Si les faits sont anciens, commencez par identifier ce qui a interrompu le délai : les actes de recherche, de constatation ou de sanction des autorités de concurrence l'interrompent jusqu'à ce que la décision ne soit plus susceptible d'une voie de recours ordinaire (Code de commerce, art. L. 462-7, I) ; pour les dossiers les plus anciens, le régime de prescription applicable se vérifie au cas par cas, la prescription de droit commun étant de cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer (Code civil, art. 2224). Enfin, ne comptez pas sur une expertise pour gagner du temps : le juge des référés ne peut faire droit à une demande d'expertise lorsqu'elle est formulée à l'appui de prétentions qui se heurtent à la prescription, et lorsqu'une forclusion ou une prescription est opposée, il lui incombe de prendre parti sur ces points (CE, 1er juin 2023, n° 468098, § 4).
Ce que la loi vous dispense de prouver, et ce qu'il vous reste à établir
Le fondement de l'action est direct. Toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l'article L. 464-2 est responsable du dommage qu'elle a causé du fait de la commission d'une pratique anticoncurrentielle définie notamment à l'article L. 420-1 du Code de commerce (Code de commerce, art. L. 481-1). Autrement dit : la pratique elle-même engage la responsabilité de son auteur. Il n'y a pas à rechercher, en plus de l'entente, un manquement contractuel ou une faute autonome.
C'est ce qui explique le calendrier habituel des dossiers : l'action est engagée après la décision de sanction, rarement avant. Une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l'égard de la personne à qui elle est imputée dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l'Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours (Code de commerce, art. L. 481-2). Devant le juge, le débat ne porte alors plus sur l'existence de l'entente, mais sur le préjudice et son montant. Le même texte traite les décisions rendues à l'étranger différemment : une décision devenue définitive rendue par une autorité de concurrence ou une juridiction de recours d'un autre État membre constitue un moyen de preuve de la commission de la pratique, ce qui n'est pas la même chose qu'une présomption irréfragable.
Sur le préjudice, la loi vous avance de deux pas et s'arrête là. Premier pas : il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice (Code de commerce, art. L. 481-7). La présomption est simple, elle peut être renversée, et elle porte sur l'existence du dommage, pas sur son montant. Second pas : le préjudice comprend notamment la perte faite, résultant du surcoût correspondant à la différence entre le prix effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence d'infraction, sous réserve de la répercussion totale ou partielle que vous auriez opérée sur votre contractant direct ultérieur, ainsi que la perte de chance et le préjudice moral (Code de commerce, art. L. 481-3). Le chiffrage, lui, reste à votre charge. Dans l'affaire jugée en 2020, la cour s'était fondée sur la comparaison entre les marchés passés pendant l'entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans cette entente, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d'avoir eu une incidence sur celle-ci (CE, 27 mars 2020, n° 420491, § 6). Reste une donnée de calendrier à intégrer : les dommages et intérêts sont évalués au jour du jugement, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu affecter la consistance et la valeur du préjudice depuis le jour de la manifestation du dommage, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible (Code de commerce, art. L. 481-8). L'indemnité finalement allouée ne se confond donc pas avec le surcoût historique calculé marché par marché.
Devant quel juge, et contre qui
La décision de principe est explicite sur les deux points. Lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander au juge administratif leur condamnation solidaire (CE, 27 mars 2020, n° 421758, § 3). Deux enseignements pratiques : dans cette hypothèse, le juge saisi est le juge administratif, et le périmètre des défendeurs dépasse l'attributaire. Une entreprise qui a déposé une offre de couverture, ou qui s'est abstenue de soumissionner en application de la répartition convenue, n'a jamais signé votre marché ; elle a pourtant faussé la mise en concurrence, et elle peut être attraite à ce titre.
La solidarité n'est pas seulement demandée, elle est écrite dans la loi : lorsque plusieurs personnes ont concouru à la réalisation d'une pratique anticoncurrentielle, elles sont solidairement tenues de réparer le préjudice en résultant, et elles contribuent entre elles à la dette de réparation à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage (Code de commerce, art. L. 481-9). Concrètement, vous pouvez réclamer la totalité à l'un des membres de l'entente, à charge pour lui de se retourner contre les autres. C'est une donnée déterminante lorsque l'attributaire a disparu, a été absorbé ou n'est plus solvable : la disparition d'une société ne referme pas nécessairement le dossier.
Une précision sur la voie procédurale. Lorsque la sanction de l'entente est devenue définitive et que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi, et subordonner son versement à la constitution d'une garantie (CJA, art. R. 541-1). Cette voie a ses propres conditions, exposées sur la page consacrée au référé-provision.
Obtenir les pièces et faire chiffrer le surcoût
Le dossier d'un acheteur public souffre d'un déséquilibre d'information : les éléments qui établissent l'ampleur de la concertation sont chez les entreprises ou dans le dossier de l'Autorité. Un régime propre est prévu. Les demandes de communication ou de production de pièces ou de catégories de pièces formées en vue ou dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle, sont régies par le code de justice administrative, sous réserve des dispositions propres du Code de commerce ; lorsqu'il statue sur une telle demande, le juge en apprécie la justification en tenant compte des intérêts légitimes des parties et des tiers (Code de commerce, art. L. 483-1). Deux mots pèsent dans la préparation du dossier : l'allégation de préjudice doit être « plausible », et le juge met en balance les intérêts en présence avant d'ordonner une production. Ce régime s'applique aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014 (ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, art. 12, I).
Une limite doit être connue avant de bâtir la stratégie de preuve, car elle est absolue. Le juge ne peut pas enjoindre la communication ou la production d'une pièce comportant un exposé écrit ou la transcription de déclarations orales présenté volontairement à une autorité de concurrence en vue de bénéficier d'une exonération de sanctions au titre d'une procédure de clémence, ni d'une pièce traduisant la volonté d'une entreprise de renoncer à contester la réalité des griefs qui lui sont notifiés. Plus encore, le juge écarte des débats ces pièces lorsqu'elles sont produites par les parties et qu'elles ont été obtenues uniquement grâce à l'accès au dossier d'une autorité de concurrence (Code de commerce, art. L. 483-5). Une démonstration construite sur ces documents ne sera pas discutée : elle sera écartée.
Reste le chiffrage. Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction (CJA, art. R. 532-1). C'est l'outil usuel pour faire établir le surcoût, mais son utilité s'apprécie au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens, et au regard de l'intérêt de la mesure dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel ; le juge ne peut y faire droit lorsque la demande est formulée à l'appui de prétentions qui ne relèvent manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative, qui sont irrecevables ou qui se heurtent à la prescription, et il doit prendre parti sur une forclusion ou une prescription opposée (CE, 1er juin 2023, n° 468098, § 4). Demander une expertise suppose donc d'avoir déjà réuni ce qui pouvait l'être, et d'avoir sécurisé la question du délai. Autre outil, moins connu : la juridiction saisie peut consulter l'Autorité de la concurrence sur les pratiques anticoncurrentielles relevées dans l'affaire dont elle est saisie, et le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par cette consultation (Code de commerce, art. L. 462-3). Le même texte précise en revanche que la transmission de pièces par l'Autorité à la juridiction qui la consulte n'est pas applicable aux demandes de production de pièces formées en vue ou dans le cadre d'une action en dommages et intérêts fondée sur l'article L. 481-1 : pour obtenir des pièces dans votre action, c'est le régime des articles L. 483-1 et suivants qui s'applique.
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Code de commerce, art. L. 482-1
Prescription de cinq ans de l'action en dommages et intérêts, avec un point de départ à trois conditions cumulatives, et deux hypothèses dans lesquelles la prescription ne court pas.
Code de commerce, art. L. 462-7
Interruption de la prescription de l'action indemnitaire portée devant le juge administratif par les actes de recherche, de constatation ou de sanction des autorités de concurrence, jusqu'à la décision non susceptible de recours ordinaire ; délais propres à la saisine de l'Autorité.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er
Prescription quadriennale jouant au profit de l'État, des départements et des communes pour les créances qu'ils n'ont pas payées : elle ne régit pas l'action de l'acheteur public contre des entreprises.
Prescription quinquennale de droit commun des actions personnelles ou mobilières, courant du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
Code de justice administrative, art. R. 421-1
Délai de recours de deux mois et exigence d'une décision prise sur demande préalable pour les requêtes tendant au paiement d'une somme d'argent dirigées contre l'administration.
Code de commerce, art. L. 481-1
Fondement de l'action en réparation : l'auteur d'une pratique anticoncurrentielle est responsable du dommage qu'il a causé.
Code de commerce, art. L. 481-3
Contenu du préjudice réparable, dont le surcoût défini comme la différence entre le prix payé et celui qui l'aurait été sans l'infraction, sous réserve de la répercussion éventuellement opérée, ainsi que la perte de chance et le préjudice moral.
Code de commerce, art. L. 481-7
Présomption simple selon laquelle une entente entre concurrents cause un préjudice.
Code de commerce, art. L. 481-9
Solidarité entre les participants à la pratique et contribution entre eux à la dette de réparation selon la gravité de leurs fautes et leur rôle causal.
CE, 7e-2e ch. réunies, 27 mars 2020, n° 421758, publié au recueil Lebon
L'acheteur public victime de pratiques anticoncurrentielles lors de la passation d'un marché public peut mettre en cause devant le juge administratif la responsabilité quasi-délictuelle de son cocontractant et des autres entreprises impliquées, et demander leur condamnation solidaire.
CE, 7e-2e ch. réunies, 27 mars 2020, n° 420491, publié au recueil Lebon
Connaissance suffisamment certaine de l'étendue des pratiques appréciée souverainement par les juges du fond, et chiffrage du surcoût par comparaison avec une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués, corrigée des facteurs exogènes.
CE, 7e-2e ch. réunies, 1er juin 2023, n° 468098, mentionné aux tables du recueil Lebon
Appréciation de l'utilité d'une expertise au regard des éléments déjà disponibles et du litige principal envisagé ; le juge des référés doit prendre parti sur une prescription ou une forclusion opposée.
Autres textes cités (8)
Code de commerce, art. L. 420-1
Définition de l'entente prohibée, notamment lorsqu'elle tend à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ou à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.
Code de commerce, art. L. 481-2
Pratique présumée établie de manière irréfragable lorsqu'une décision devenue définitive de l'Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours l'a constatée et imputée ; valeur de moyen de preuve des décisions rendues dans un autre État membre.
Code de commerce, art. L. 481-8
Évaluation des dommages et intérêts au jour du jugement, en tenant compte des circonstances ayant affecté la consistance et la valeur du préjudice depuis la manifestation du dommage.
Code de commerce, art. L. 462-3
Consultation de l'Autorité de la concurrence par la juridiction, suspension du cours de la prescription, et exclusion de ce canal pour les demandes de pièces formées dans une action fondée sur l'article L. 481-1.
Code de commerce, art. L. 483-1
Régime des demandes de communication ou de production de pièces par un demandeur alléguant de manière plausible un préjudice, le juge appréciant la justification au regard des intérêts légitimes des parties et des tiers.
Code de commerce, art. L. 483-5
Interdiction faite au juge d'enjoindre la production des déclarations de clémence et des documents de non-contestation des griefs, et mise à l'écart des débats des pièces obtenues uniquement par l'accès au dossier d'une autorité de concurrence.
Code de justice administrative, art. R. 541-1
Référé-provision : provision accordée au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le versement pouvant être subordonné à une garantie.
Code de justice administrative, art. R. 532-1
Référé-expertise : le juge des référés peut, sur simple requête et même sans décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction.
Erreurs fréquentes
Appliquer la prescription quadriennale à sa propre créance
L'erreur est fréquente parce que le réflexe est ancien, et elle est coûteuse : elle conduit à écarter un dossier sans l'examiner. Le texte dit le contraire de ce qu'on lui fait dire. Sont prescrites « au profit de l'Etat, des départements et des communes » toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er). La prescription quadriennale protège les personnes publiques contre les créanciers qui tardent à réclamer ; elle ne s'applique pas à l'action par laquelle un acheteur public réclame une indemnité à des entreprises. Votre délai est celui de l'article L. 482-1 du Code de commerce, soit cinq ans, avec son point de départ propre. Ne transposez pas davantage l'article R. 421-1 du code de justice administrative : il conditionne la recevabilité d'une requête en paiement dirigée contre l'administration, pas d'une demande dirigée contre des entreprises.
N'attraire que l'entreprise qui a signé le marché
C'est le défendeur évident, ce n'est pas le seul. Il est loisible à la personne publique de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché, et de demander leur condamnation solidaire (CE, 27 mars 2020, n° 421758, § 3). Et lorsque plusieurs personnes ont concouru à la pratique, elles sont solidairement tenues de réparer le préjudice, la répartition entre elles se réglant ensuite à proportion de la gravité de leurs fautes et de leur rôle causal (Code de commerce, art. L. 481-9). Limiter l'action à l'attributaire, c'est laisser de côté les auteurs des offres de couverture et risquer de se retrouver face à une société disparue ou insolvable, alors que la solidarité permet de réclamer la totalité à un autre membre de l'entente.
Construire la démonstration sur les déclarations de clémence ou les documents de transaction
Ces pièces sont souvent les plus parlantes ; elles sont hors d'atteinte. Le juge ne peut pas enjoindre la communication ou la production d'un exposé écrit ou de la transcription de déclarations orales présenté volontairement à une autorité de concurrence en vue de bénéficier d'une exonération de sanctions au titre d'une procédure de clémence, ni d'une pièce traduisant la volonté de renoncer à contester la réalité des griefs notifiés. Et il écarte des débats ces pièces lorsqu'elles sont produites par les parties et qu'elles ont été obtenues uniquement grâce à l'accès au dossier d'une autorité de concurrence (Code de commerce, art. L. 483-5). Une argumentation adossée à ces documents ne sera pas jugée faible : elle sera écartée. La voie ouverte est celle de l'article L. 483-1, qui suppose une allégation plausible du préjudice.
Croire que la présomption de préjudice dispense de chiffrer
Il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice (Code de commerce, art. L. 481-7). La présomption est simple, elle peut être renversée, et surtout elle porte sur l'existence du dommage, non sur son montant. Le surcoût se définit comme la différence entre le prix effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence d'infraction (Code de commerce, art. L. 481-3), et il se démontre : la comparaison entre les marchés passés pendant l'entente et une estimation des prix qui auraient dû être pratiqués sans elle, en prenant notamment en compte la chute des prix postérieure à son démantèlement ainsi que les facteurs exogènes susceptibles d'avoir eu une incidence sur celle-ci, est la méthode retenue dans l'affaire jugée en 2020 (CE, 27 mars 2020, n° 420491, § 6). Un dossier qui affirme un pourcentage de surcoût sans reconstituer les prix marché par marché, ni écarter les causes extérieures de variation, laisse au défendeur l'essentiel du terrain.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
La décision de l'Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours qui constate la pratique et l'impute aux entreprises concernées, avec la preuve qu'elle ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire sur ce point : c'est elle qui rend la pratique irréfragablement établie (Code de commerce, art. L. 481-2)
Les dossiers de passation des marchés couverts par la période de l'entente : avis de publicité, registre des offres reçues, procès-verbaux d'ouverture des plis, rapports d'analyse, offres écartées et identité de tous les soumissionnaires, y compris non retenus, puisque les entreprises non attributaires dont l'implication a affecté la passation peuvent être mises en cause (CE, 27 mars 2020, n° 421758, § 3)
Les prix effectivement payés, marché par marché : actes d'engagement, décompositions de prix, avenants, décomptes et mandats de paiement, puisque le surcoût se définit par rapport au prix effectivement payé (Code de commerce, art. L. 481-3)
Les marchés de même objet passés après la cessation de la pratique, avec leurs prix, et tous les éléments permettant de reconstituer ce que les prix auraient dû être : c'est la base de la comparaison retenue par le juge (CE, 27 mars 2020, n° 420491, § 6)
Les éléments extérieurs susceptibles d'expliquer l'évolution des prix sur la période : évolution du périmètre technique des prestations, indices et coûts des matières, conditions du marché local, que le juge prend en compte comme facteurs exogènes (CE, 27 mars 2020, n° 420491, § 6)
Une chronologie datée et sourcée : dates des marchés litigieux, date de cessation de la pratique, premiers actes d'enquête ou de sanction connus, date de la décision et de son caractère définitif, car ces dates commandent le point de départ et l'interruption de la prescription (Code de commerce, art. L. 482-1 et L. 462-7)
Questions fréquentes
Faut-il attendre la décision de l'Autorité de la concurrence pour agir ?
Le choix du moment se décide dossier par dossier, mais l'attente présente un avantage procédural identifiable. Une décision devenue définitive sur ce point rend la pratique irréfragablement établie à l'égard de la personne à qui elle est imputée (Code de commerce, art. L. 481-2) : le débat devant le juge se concentre alors sur le préjudice et son montant. Sur le délai, le texte prévoit que tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des pratiques par l'Autorité de la concurrence, une autorité de concurrence d'un autre État membre ou la Commission européenne interrompt la prescription de l'action indemnitaire engagée devant le juge administratif, l'interruption produisant ses effets jusqu'à la date où la décision ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire (Code de commerce, art. L. 462-7, I). Cela ne dispense pas de vérifier, pièces à l'appui, à quelle date votre connaissance des pratiques a été acquise au sens de l'article L. 482-1.
L'entreprise qui avait signé le marché n'existe plus : le dossier est-il perdu ?
Pas nécessairement, et c'est l'un des apports pratiques les plus utiles du régime. Lorsque plusieurs personnes ont concouru à la réalisation de la pratique, elles sont solidairement tenues de réparer le préjudice en résultant, et elles contribuent entre elles à la dette à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal (Code de commerce, art. L. 481-9). Vous pouvez donc réclamer la totalité à un autre membre de l'entente, à charge pour lui d'exercer son recours contre les autres. Par ailleurs, la responsabilité peut être recherchée contre les entreprises dont l'implication a affecté la procédure de passation, même si elles n'ont pas contracté avec vous (CE, 27 mars 2020, n° 421758, § 3). L'identité et la situation actuelle de chacune des entreprises visées par la décision de sanction sont donc à vérifier avant de choisir les défendeurs.
Une expertise peut-elle être demandée avant d'engager l'action au fond ?
Oui, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction (CJA, art. R. 532-1). Mais deux conditions filtrent la demande. Son utilité s'apprécie au regard des éléments dont vous disposez ou pouvez disposer par d'autres moyens, et au regard de l'intérêt de la mesure dans la perspective du litige principal, actuel ou éventuel. Surtout, le juge ne peut y faire droit lorsqu'elle est formulée à l'appui de prétentions irrecevables ou qui se heurtent à la prescription, et lorsqu'une forclusion ou une prescription est opposée, il lui incombe de prendre parti sur ces points (CE, 1er juin 2023, n° 468098, § 4). Demander une expertise ne met donc pas le dossier à l'abri du temps qui court : la question du délai se traite d'abord.
Une entente a-t-elle faussé vos marchés ?
Si une décision de sanction vise des entreprises consultées sur vos marchés, la première étape est de dater précisément la chronologie et de retrouver les dossiers de passation de la période concernée. Exposez votre situation à Marie Stass, avocate en droit public à Paris, avec la référence de la décision et la liste des marchés en cause.