Un litige d’exécution se joue rarement à l’audience : il se joue sur le chantier, quand une demande est restée orale ou qu’un constat n’a pas été demandé. Cette analyse suit la chronologie d’un marché et relève, à chaque étape, l’écrit que les CCAG de 2021 et le code de justice administrative attendent de celui qui réclamera.
Celui qui réclame établit sa créance
La partie qui demande une somme au titre du marché établit les faits dont elle se prévaut. Le Conseil d’État l’a illustré à propos des prestations supplémentaires indispensables, dont le paiement est exclu lorsque la personne publique s’est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation : un courrier daté de l’acheteur exprimait cette opposition, la société n’établissait pas que les prestations avaient été exécutées avant sa réception, et la cour a pu estimer, sans erreur de droit, qu’il n’était pas nécessaire de procéder à l’expertise qu’elle sollicitait (CE, 27 mars 2020, n° 426955).
Dans un marché de travaux à prix global et forfaitaire, les travaux supplémentaires exécutés à la demande, y compris verbale, du maître d’ouvrage ou du maître d’œuvre ouvrent droit à paiement, quand bien même la demande n’a pas pris la forme d’un ordre de service notifié (CE, 17 mars 2025, n° 491682). La décision tranche le droit au paiement ; elle ne dispense pas celui qui s’en prévaut d’établir que la demande a été faite, et par qui. La page sur le paiement des travaux supplémentaires en expose les conditions ; ici, seule compte leur preuve.
La date certaine, première des preuves
Dans un marché soumis au CCAG Travaux 2021, la notification des décisions, observations ou informations qui font courir un délai est faite par tout moyen, matériel ou dématérialisé, permettant de déterminer de façon certaine la date de sa réception ; la date portée sur un récépissé est considérée comme celle de la notification (art. 3.1.1 et 3.1.2). Le texte ne hiérarchise pas les moyens : il exige seulement que la réception soit datée de façon certaine. C’est de cette date que partent les délais du marché, qui commencent à courir à 0 heure le lendemain du fait qui leur sert de point de départ (art. 3.2.1), à commencer par le délai de quinze jours des observations sur les ordres de service, prescrit sous peine de forclusion (art. 3.8.2).
Dans les CCAG FCS, PI, TIC et MI de 2021, la date à prouver est celle de l’apparition du différend, qui résulte notamment d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque de l’acheteur faisant apparaître le désaccord, ou de son silence après une mise en demeure du titulaire l’invitant à prendre position dans un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours (CCAG FCS, art. 46.1 ; PI, art. 43.1 ; TIC, art. 55.1 ; MI, art. 49.1). Selon le commentaire du CCAG FCS, en l’absence de mise en demeure, le seul défaut de paiement des factures en temps utile, sans refus explicite, ne suffit pas à caractériser un différend : face à un acheteur silencieux, c’est la mise en demeure du titulaire, et la date de sa réception, qui permettent de dater le différend et donc le délai du mémoire en réclamation. De même, en fournitures courantes et services, le titulaire qui entend bénéficier d’une prolongation signale à l’acheteur les causes faisant obstacle à l’exécution dans un délai de quinze jours à compter de leur apparition, et aucune demande de prolongation ne peut être présentée après l’expiration du délai contractuel d’exécution (CCAG FCS, art. 13.3.2 et 13.3.4) : cet écrit, et sa date, sont examinés en premier lorsqu’il s’agit de contester les pénalités.
Sur le chantier : le constat contradictoire et le registre
Le CCAG Travaux 2021 organise lui-même la preuve. Des constatations contradictoires sur les prestations exécutées ou les circonstances de leur exécution sont faites à la demande du titulaire ou du maître d’œuvre ; la constatation est l’opération, le constat en est le document (art. 11.1 et 11.2). Faites pour la sauvegarde des droits éventuels des parties, elles ne préjugent pas l’existence de ces droits et ne peuvent porter sur l’appréciation de responsabilités (art. 11.3). La demande du titulaire est adressée en même temps au maître d’œuvre et au maître d’ouvrage ; la date fixée ne peut être postérieure de plus de huit jours à celle de la demande ; le constat est dressé sur-le-champ ; le titulaire qui refuse de le signer ou ne le signe qu’avec réserves précise celles-ci par écrit dans les quinze jours ; dûment convoqué en temps utile mais absent, il est réputé accepter le constat sans réserve (art. 11.3 et 11.4). Pour les prestations qui ne pourront plus être constatées ensuite, notamment les ouvrages appelés à être cachés ou inaccessibles, il est tenu de demander les constatations en temps utile ; à défaut, et sauf preuve contraire fournie par lui et à ses frais, il n’est pas fondé à contester la décision du maître d’œuvre sur ces prestations (art. 11.5).
D’autres écrits l’entourent. Le registre de chantier, dans lequel le maître d’œuvre répertorie historiquement l’ensemble des documents émis ou reçus concernant le déroulement du chantier, est signé contradictoirement par lui et le titulaire, sauf dérogation prévue par les documents particuliers du marché (art. 28.5 et son commentaire). Le procès-verbal des opérations préalables à la réception est dressé sur-le-champ par le maître d’œuvre et signé par lui et par le titulaire, le refus de signer y étant mentionné (art. 41.2).
Figer la preuve avant qu’elle disparaisse
Hors du contrat, le commissaire de justice, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectue des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ; sauf en matière pénale, où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire (ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016, art. 1er, II, 2°). Avec le constat contradictoire de l’article 11 du CCAG Travaux, c’est l’un des deux écrits examinés ici auxquels un texte attache expressément un effet probatoire. Les textes lus pour cette analyse ne fixent pas celui d’un courriel, d’une photographie datée, d’une attestation ou d’un compte rendu de chantier.
Devant le juge administratif, s’il n’est rien demandé de plus que la constatation de faits, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, désigner la personne chargée de constater sans délai les faits susceptibles de donner lieu à un litige devant la juridiction (CJA, art. R. 531-1). L’article R. 532-1 lui permet, dans les mêmes conditions, de prescrire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction, l’utilité s’appréciant dans la perspective d’un litige principal actuel ou éventuel, relevant lui-même de la compétence du tribunal (CE, 30 décembre 2002, n° 241793) ; la page sur le référé-expertise en détaille le déroulement.
À la fin du marché : tout récapituler, pièce par pièce
En travaux, le projet de décompte final établit le montant total des sommes auxquelles le titulaire prétend du fait de l’exécution du marché dans son ensemble, et le titulaire est lié par les indications qui y figurent (art. 12.3.1). Le commentaire du CCAG ajoute qu’il y récapitule les observations émises et non acceptées par le maître d’œuvre ou le maître d’ouvrage, sous peine de les voir abandonnées. L’exigence joue dans les deux sens : si des réserves émises à la réception ne sont pas levées, ou si le maître d’ouvrage a connaissance d’un litige ou d’une réclamation susceptible de concerner le titulaire, le décompte général en indique expressément l’objet ; à défaut, une fois le décompte devenu définitif, le maître d’ouvrage ne pourra réclamer au titulaire les sommes nécessaires à la levée des réserves ni l’appeler en garantie (art. 12.4.2). Réciproquement, le titulaire qui ne renvoie pas le décompte général signé dans les trente jours, ou qui le renvoie sans motiver son refus ni exposer en détail les motifs de ses réserves avec le montant de ses réclamations, est réputé l’accepter (art. 12.4.5). Les délais figurent sur la page du décompte général et définitif.
Le mémoire en réclamation, toujours en travaux, expose les motifs du différend et indique, le cas échéant, pour chaque chef de contestation, le montant des sommes réclamées et leur justification ; il reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées avant la notification du décompte général et non définitivement réglées, et seuls les chefs et motifs qu’il énonce peuvent être portés devant le tribunal administratif (art. 55.1.1 et 55.3.1).
Devant le juge : produire avant la clôture
Au contentieux, la requête, les mémoires et les pièces sont déposés au greffe ; la requête, le mémoire complémentaire annoncé et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués avec leurs pièces, les répliques, autres mémoires et pièces ne l’étant que s’ils contiennent des éléments nouveaux (CJA, art. R. 611-1). Les pièces doivent être produites à temps : la clôture de l’instruction peut être fixée par une ordonnance notifiée quinze jours au moins avant la date qu’elle fixe (art. R. 613-1) ; à défaut, l’instruction est close trois jours francs avant la date de l’audience (art. R. 613-2) ; les mémoires produits après la clôture ne donnent pas lieu à communication, sauf réouverture (art. R. 613-3). La juridiction peut, d’office ou à la demande des parties, ordonner une expertise avant dire droit, une visite des lieux ou une enquête (art. R. 621-1, R. 622-1 et R. 623-1). Ces mesures relèvent de son appréciation : le juge du contrat a pu, sans erreur de droit, estimer qu’il n’était pas nécessaire de procéder à l’expertise sollicitée par la partie qui n’établissait pas les faits allégués (même décision du 27 mars 2020).
Reste la dialectique de la preuve, dégagée en excès de pouvoir. Lorsque le requérant se prévaut de circonstances et de faits précis constituant des présomptions sérieuses, le Conseil d’État peut exiger de l’administration la production de tous documents susceptibles d’établir sa conviction ; dans l’affaire jugée, la demande restée sans suite ou insatisfaite a conduit, avec l’ensemble des circonstances, à tenir le motif allégué pour établi (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel). Le juge de l’excès de pouvoir ne saurait exiger du requérant la preuve des faits qu’il avance ; devant des allégations sérieuses non démenties par les éléments produits en défense, il met en œuvre ses pouvoirs généraux d’instruction, en particulier en exigeant de l’administration la production de tout document permettant de vérifier ces allégations (CE, 26 novembre 2012, n° 354108). Ces deux décisions ont été rendues par le juge de l’excès de pouvoir ; aucune décision lue pour cette analyse n’en fait application au juge du contrat. En dehors du procès, les comptes rendus, procès-verbaux et correspondances produits ou reçus par une personne publique dans le cadre de sa mission de service public sont des documents administratifs, communicables sous réserve des exceptions que le code prévoit, dont le secret des affaires (CRPA, art. L. 300-2, L. 311-1 et L. 311-6) ; la page sur la communication des documents du marché en décrit le parcours.
À retenir
- Celui qui réclame établit les faits : la demande verbale ouvre droit au paiement des travaux supplémentaires en marché à prix global et forfaitaire, mais son existence, son auteur et sa date restent à prouver.
- En CCAG Travaux 2021, les délais du marché partent de la date certaine de réception ; en CCAG FCS, PI, TIC et MI, face à un acheteur silencieux, la mise en demeure du titulaire permet de dater le différend.
- Le constat contradictoire de l’article 11 est l’outil de preuve du chantier ; pour les ouvrages cachés non constatés en temps utile, la preuve contraire pèse sur le titulaire, à ses frais.
- Deux écrits tiennent d’un texte un effet probatoire exprès : le constat contradictoire du CCAG Travaux et le constat du commissaire de justice, qui fait foi jusqu’à preuve contraire ; décompte final et mémoire en réclamation récapitulent les réclamations antérieures, sous peine d’abandon ou de forclusion.
