Indemnisation du candidat évincé d'un marché public
Le contrat est signé, il s'exécute, et vous estimez que votre offre a été écartée irrégulièrement. Vous pouvez demander à l'acheteur public la réparation de votre préjudice, puis saisir le tribunal administratif s'il refuse ou se tait.
Le juge vérifie d'abord que l'irrégularité est la cause directe de votre éviction (CE, 10 juillet 2013, n° 362777). Il pose ensuite deux questions, dans cet ordre : aviez-vous une chance de remporter le contrat, et cette chance était-elle sérieuse ? Aucune chance, aucune indemnité. Une chance, les frais de présentation de l'offre. Une chance sérieuse, le manque à gagner (CE, 18 juin 2003, n° 249630).
La demande d'indemnité n'est pas enfermée dans le délai de deux mois du recours contre le contrat (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002). Elle obéit à ses propres règles : une demande préalable à l'acheteur, des conclusions chiffrées devant le juge, et une prescription de quatre ans.
Délais
2 mois
Silence de l'acheteur sur votre demande préalable
La demande d'indemnité présente un caractère financier : le silence gardé pendant deux mois par l'administration vaut décision de rejet (CRPA, art. L. 231-4, 3°). Conservez la preuve de la date de dépôt de la demande : elle doit être établie à l'appui de la requête (CJA, art. R. 421-2).
2 mois
Saisine du tribunal après le rejet
À partir de la notification du rejet exprès (CJA, art. R. 421-1), délai opposable seulement si les voies et délais de recours sont mentionnés dans la notification (CJA, art. R. 421-5). En cas de silence, deux mois à compter de la naissance de la décision implicite de rejet ; une décision expresse intervenue dans ce délai le fait courir à nouveau (CJA, art. R. 421-2).
4 ans
Prescription de la créance
À partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis, pour les créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1). Une réclamation écrite ou un recours juridictionnel interrompt la prescription (même loi, art. 2).
15 jours
Réponse de l'acheteur à votre demande d'explications
En procédure adaptée, les motifs du rejet s'obtiennent dans les quinze jours de la réception de votre demande ; si votre offre n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et le nom de l'attributaire (CCP, art. R. 2181-2). En procédure formalisée, sous la même condition, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue sont communiqués dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours après réception de la demande (CCP, art. R. 2181-4).
Le piège n'est pas le délai du recours contre le contrat : vos conclusions indemnitaires n'y sont pas soumises, que vous les joigniez à ce recours ou que vous formiez un recours indemnitaire distinct (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002). La recevabilité dépend d'autre chose : une décision de l'acheteur sur une demande préalable (CJA, art. R. 421-1) et des conclusions motivées et chiffrées, à peine d'irrecevabilité (même avis). La requête qui tend au paiement d'une somme d'argent doit en principe être présentée par un avocat (CJA, art. R. 431-2) ; cette obligation ne s'applique pas lorsque le défendeur est une collectivité territoriale, un établissement public en relevant ou un établissement public de santé (CJA, art. R. 431-3, 5°). Dès que l'acheteur a rejeté votre demande, expressément ou par son silence, comptez par prudence deux mois pour saisir le tribunal.
Dans cette page
Trois paliers, et une condition préalable : le lien de causalité
Le juge vérifie d'abord si vous étiez dépourvu de toute chance de remporter le marché. Si oui, vous n'avez droit à rien. Si non, vous avez droit, en principe, au remboursement des frais engagés pour présenter votre offre. Il recherche ensuite si vos chances étaient sérieuses : dans ce cas, vous êtes indemnisé de votre manque à gagner, qui inclut déjà les frais de présentation de l'offre (CE, 18 juin 2003, n° 249630).
Encore faut-il que l'irrégularité soit la cause directe de votre éviction. Le Conseil d'État le dit sans détour : des irrégularités commises lors de la procédure d'attribution ne suffisent pas, à elles seules, à entraîner l'indemnisation (CE, 10 juillet 2013, n° 362777). Un vice réel, mais sans effet sur le sort de votre offre, ne suffit donc pas.
Cette grille vaut pour tout contrat public, et pas seulement pour les marchés. Le juge apprécie en outre le caractère certain du préjudice : pour les contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, comme les concessions, il tient compte de l'aléa qui affecte les résultats et de la durée de l'exploitation (CE, 24 avril 2024, n° 472038).
Chiffrer le manque à gagner : un bénéfice net, pas une marge brute
Le manque à gagner se détermine en fonction du bénéfice net que le marché vous aurait procuré, et non du taux de marge brute constaté dans votre activité. Il exclut le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui auraient été affectés au marché (CE, 8 février 2010, n° 314075).
La méthode a été précisée : on part du chiffre d'affaires non réalisé, dont on soustrait l'ensemble des charges variables et la quote-part des coûts fixes affectée à l'exécution du marché (CE, 31 octobre 2024, n° 490242). Concrètement, le dossier se joue sur la comptabilité analytique et la décomposition du prix de votre offre, pas sur un pourcentage forfaitaire.
Deux points complètent le calcul. Si le contrat a été résilié depuis par la personne publique, le juge recherche quels auraient été vos droits si le contrat avait été conclu avec vous et résilié pour les mêmes motifs (CE, 24 avril 2024, n° 472038). Et, dans l'affaire jugée en 2010, les intérêts au taux légal ont couru à compter de la réception de la demande préalable par la collectivité (CE, 8 février 2010, n° 314075) : une raison de plus de la présenter tôt et d'en garder la preuve.
La procédure : demande préalable, puis juge du contrat ou recours distinct
Tout commence par une demande écrite adressée à l'acheteur. Sans décision de l'administration sur cette demande, la requête tendant au paiement d'une somme d'argent n'est pas recevable (CJA, art. R. 421-1). Mieux vaut la chiffrer dès ce stade : devant le juge, vos conclusions devront l'être. Si elle porte sur le fait générateur, l'existence ou le montant de la créance, cette demande interrompt aussi la prescription quadriennale (loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 2). Le silence valant rejet et la prescription quadriennale concernent les administrations et les personnes publiques visées par ces textes : la qualité de votre acheteur se vérifie en premier.
Deux voies existent ensuite. Vous pouvez joindre des conclusions indemnitaires au recours contestant la validité du contrat, que le juge du contrat peut accueillir (CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994) ; ce recours, lui, doit être formé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées. Vous pouvez aussi former un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à l'indemnisation (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002). Le référé contractuel, en revanche, ne permet de présenter aucune demande de dommages et intérêts (CJA, art. L. 551-16).
Lorsque l'obligation de l'acheteur n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision, même sans demande au fond (CJA, art. R. 541-1). C'est la voie qui avait été suivie dans l'affaire jugée le 18 juin 2003. Si le contrat n'est pas encore signé, la question n'est pas celle-ci : reportez-vous à la page consacrée au référé précontractuel.
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Une requête tendant au paiement d'une somme d'argent n'est recevable qu'après une décision de l'administration sur une demande préalable ; délai de deux mois à partir de la notification de la décision.
Le silence gardé pendant deux mois sur une demande à caractère financier vaut décision de rejet.
Délai de deux mois à compter de la décision implicite de rejet ; preuve de la date de dépôt de la demande à fournir avec la requête.
Les délais de recours ne sont opposables que s'ils sont mentionnés, avec les voies de recours, dans la notification de la décision.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1
Prescription quadriennale des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 2
Interruption de la prescription par une demande de paiement, une réclamation écrite ou un recours juridictionnel.
Principe : requête présentée par un avocat, à peine d'irrecevabilité, lorsque les conclusions tendent au paiement d'une somme d'argent.
Exceptions à l'obligation d'avocat, notamment lorsque le défendeur est une collectivité territoriale, un établissement public en relevant ou un établissement public de santé (5°).
Procédure adaptée : motifs du rejet sous quinze jours ; caractéristiques et avantages de l'offre retenue et nom de l'attributaire si l'offre n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable.
Procédure formalisée : communication, au plus tard sous quinze jours, des caractéristiques et avantages de l'offre retenue au soumissionnaire dont l'offre n'a pas été rejetée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée.
CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002
Conclusions indemnitaires accessoires ou recours distinct, non soumis au délai de deux mois du recours contre le contrat ; conclusions motivées et chiffrées à peine d'irrecevabilité. Publié au recueil Lebon.
Grille en trois paliers : aucune chance, aucune indemnité ; une chance, les frais de présentation de l'offre ; une chance sérieuse, le manque à gagner. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Autres textes cités (10)
CE, 10 juillet 2013, n° 362777
L'irrégularité doit être la cause directe de l'éviction ; une irrégularité de procédure ne suffit pas à ouvrir droit à indemnité. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Manque à gagner déterminé en fonction du bénéfice net et non de la marge brute ; intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable. Publié au recueil Lebon.
Caractère certain du préjudice, aléa d'exploitation et durée du contrat, prise en compte de la résiliation ultérieure du contrat. Publié au recueil Lebon.
CE, 31 octobre 2024, n° 490242
Méthode de calcul : chiffre d'affaires non réalisé, moins les charges variables, moins la quote-part des coûts fixes affectée au marché. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne
Recours des tiers en contestation de la validité du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées ; le juge du contrat peut faire droit à des conclusions indemnitaires. Publié au recueil Lebon.
Référé-provision : le juge peut accorder une provision lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Aucune demande de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion du référé contractuel.
Procédure formalisée : la notification de rejet mentionne les motifs et, après attribution, le nom de l'attributaire, les motifs du choix de son offre et la date à compter de laquelle le marché peut être signé.
Obligation pour les administrations de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, sous les réserves prévues par le code.
Limite à la communication : le secret des affaires, qui comprend les informations économiques et financières et les stratégies commerciales.
Erreurs fréquentes
Croire qu'une procédure irrégulière suffit
L'irrégularité ne vous sert à rien si elle n'est pas la cause directe de votre éviction (CE, 10 juillet 2013, n° 362777). Avant de chiffrer, il faut pouvoir expliquer ce qu'aurait été le sort de votre offre sans le vice invoqué.
Réclamer sa marge brute habituelle
Appliquer au montant du marché le taux de marge de l'entreprise est la méthode que le Conseil d'État écarte. Le juge retient le bénéfice net que le marché aurait procuré (CE, 8 février 2010, n° 314075), après déduction des charges variables et de la quote-part des coûts fixes affectée au marché (CE, 31 octobre 2024, n° 490242).
Additionner frais d'offre et manque à gagner
Les frais de présentation de l'offre sont déjà intégrés dans vos charges : le manque à gagner les inclut nécessairement. Ils ne font pas l'objet d'une indemnisation spécifique (CE, 18 juin 2003, n° 249630).
Saisir le tribunal sans demande préalable, ou sans chiffre
La requête indemnitaire suppose une décision de l'acheteur sur une demande préalable (CJA, art. R. 421-1). Devant le juge, les conclusions doivent en outre être motivées et chiffrées, à peine d'irrecevabilité (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002) : demander « une indemnité à déterminer » ne suffit pas.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
La lettre de rejet de votre offre, avec sa date, les motifs et, en procédure formalisée, le nom de l'attributaire et les motifs du choix de son offre (CCP, art. R. 2181-3)
Votre demande écrite de communication des motifs du rejet et des caractéristiques de l'offre retenue, avec sa date de réception, et la réponse de l'acheteur (CCP, art. R. 2181-2 et R. 2181-4)
Les documents du marché que l'acheteur vous a communiqués à votre demande (CRPA, art. L. 311-1), le cas échéant occultés au titre du secret des affaires (CRPA, art. L. 311-6)
Le règlement de la consultation, avec les critères d'attribution et leur pondération, et votre offre complète : décomposition du prix, bordereau ou détail estimatif, mémoire technique
Les éléments de comptabilité analytique permettant d'isoler le chiffre d'affaires attendu, les charges variables et la quote-part des coûts fixes du marché
Le justificatif des frais engagés pour répondre à la consultation, et la preuve de la date de dépôt de votre demande préalable d'indemnisation
Questions fréquentes
Faut-il avoir contesté le contrat pour demander une indemnité ?
Non. Le concurrent évincé peut former un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à l'indemnisation du préjudice né de l'illégalité de la conclusion du contrat. Ce recours n'est pas soumis au délai de deux mois applicable aux conclusions dirigées contre le contrat lui-même (CE, avis, 11 mai 2011, n° 347002). Il suppose en revanche une demande préalable adressée à l'acheteur (CJA, art. R. 421-1).
Peut-on demander l'indemnité dans le cadre d'un référé contractuel ?
Non. Aucune demande tendant à l'octroi de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion de ce recours (CJA, art. L. 551-16). L'indemnisation se demande devant le juge du contrat ou par un recours indemnitaire distinct, après une demande préalable à l'acheteur.
Le contrat a été résilié depuis : que devient ma demande ?
Le juge tient compte des motifs et des effets de la résiliation, pour apprécier l'existence du préjudice comme pour en évaluer le montant : il recherche quels auraient été vos droits à indemnisation si le contrat avait été conclu avec vous et résilié pour les mêmes motifs (CE, 24 avril 2024, n° 472038).
Le marché vous a échappé à tort ?
Avant toute demande chiffrée, deux points se vérifient sur pièces : le lien entre l'irrégularité et votre éviction, et le bénéfice net que le marché vous aurait procuré. Un premier échange avec Marie Stass permet de situer votre dossier sur ces deux points et de fixer le calendrier de la demande préalable.