Secret des affaires et transparence dans les marchés publics
Vous avez perdu un marché et vous voulez comprendre pourquoi l'offre concurrente a été préférée. Ou, à l'inverse, vous avez remporté un marché et un concurrent demande à l'acheteur la copie de votre offre. Dans les deux cas, la même règle s'applique : les documents d'un marché public sont des documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande, sauf ce qui relève du secret des affaires (CRPA, art. L. 300-2, L. 311-1 et L. 311-6).
La frontière n'est pas laissée à la discrétion de l'acheteur. Le code de la commande publique lui interdit de divulguer les informations confidentielles des opérateurs (CCP, art. L. 2132-1), mais le secret ne justifie pas un refus en bloc : ce qui peut être occulté l'est, et le reste est communiqué (CRPA, art. L. 311-7).
Deux canaux coexistent, avec des délais sans rapport : l'information que l'acheteur doit aux candidats évincés, en quinze jours, et le droit d'accès ouvert à tous, qui passe par la CADA (Commission d'accès aux documents administratifs) avant le tribunal. Avant la signature du marché, seul le premier est assez rapide.
Délais
15 jours
Information due au candidat évincé, sur demande
À compter de la réception de votre demande par l'acheteur. En procédure adaptée : les motifs du rejet et, si votre offre n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire (CCP, art. R. 2181-2). En procédure formalisée, sous la même condition : les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, « dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours » (CCP, art. R. 2181-4).
1 mois
Silence de l'acheteur sur une demande de documents
Le silence gardé pendant un mois à compter de la réception de la demande de communication par l'administration vaut décision de refus (CRPA, art. R.* 311-12 et R. 311-13).
2 mois
Saisine de la CADA
À compter de la notification du refus ou de l'expiration du délai d'un mois. La saisine est accompagnée d'une copie du refus ou de la demande restée sans réponse. Elle est un préalable obligatoire au recours contentieux (CRPA, art. R. 343-1 et L. 342-1).
2 mois
Recours devant le tribunal administratif
Après l'étape CADA. Le silence de l'administration pendant deux mois à compter de l'enregistrement de votre saisine par la commission vaut refus (CRPA, art. R.* 343-4 et R. 343-5). La juridiction est saisie dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée (CJA, art. R. 421-1). En cas de refus né du silence, et sauf disposition contraire, ce délai de deux mois court à compter de la date à laquelle est née la décision implicite de rejet ; une décision explicite de rejet intervenue avant son expiration fait à nouveau courir le délai (CJA, art. R. 421-2).
Un recours au tribunal contre un refus de communication n'est recevable qu'après saisine de la CADA : c'est un préalable obligatoire (CRPA, art. L. 342-1). La commission rend un avis, non une décision (CRPA, art. R. 343-3). Autre point décisif : en procédure formalisée, le délai minimal entre l'envoi de la notification de rejet et la signature est de onze jours, ou de seize jours si la notification n'est pas électronique (CCP, art. R. 2182-1). Le refus implicite d'une demande de documents, lui, ne naît qu'au bout d'un mois. Le droit d'accès du CRPA ne vous donnera donc pas de pièces à temps pour agir avant la signature. À ce stade, c'est l'information due par l'acheteur au titre du code de la commande publique qui compte. L'action devant le juge avant la signature est traitée sur la page consacrée au référé précontractuel.
Deux canaux pour obtenir des informations, à ne pas confondre
Le premier canal est réservé aux candidats et aux soumissionnaires. L'acheteur vous notifie sans délai le rejet de votre candidature ou de votre offre (CCP, art. L. 2181-1 et R. 2181-1). En procédure formalisée, cette notification mentionne les motifs du rejet. Lorsqu'elle intervient après l'attribution, elle mentionne aussi le nom de l'attributaire, les motifs du choix de son offre et la date à partir de laquelle le marché peut être signé (CCP, art. R. 2181-3). Sur demande, et si votre offre n'a pas été écartée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée, vous obtenez en quinze jours au plus les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue (CCP, art. R. 2181-2 et R. 2181-4). En vous répondant, l'acheteur reste soumis, selon le texte, à l'interdiction de communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance pendant la passation (CCP, art. L. 2132-1).
Le second canal est ouvert à toute personne, candidate ou non : le droit d'accès aux documents administratifs (CRPA, art. L. 311-1). Il ne porte que sur des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision tant qu'elle est en cours d'élaboration (CRPA, art. L. 311-2). En cas de refus ou de silence, le chemin est balisé : CADA dans les deux mois, puis tribunal administratif.
Une partie de l'information est publique sans aucune demande. L'acheteur publie sur le portail national de données ouvertes les données essentielles des marchés répondant à un besoin d'une valeur égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes. Il le fait dans les deux mois suivant la notification du marché ou de sa modification (CCP, art. R. 2196-1, version en vigueur depuis le 1er janvier 2024). Sont exclues les données dont la divulgation méconnaîtrait le secret des affaires (CCP, art. L. 2196-2). Au-dessus des seuils européens, le pouvoir adjudicateur établit en outre un rapport de présentation de la procédure de passation (CCP, art. R. 2184-1). C'est un document produit par l'administration (CRPA, art. L. 300-2), dont vous pouvez demander la communication, sous réserve des occultations.
Ce que le secret des affaires couvre, et ce qu'il ne couvre pas
Le secret des affaires opposable à une demande de communication comprend trois composantes : le secret des procédés, celui des informations économiques et financières, celui des stratégies commerciales ou industrielles (CRPA, art. L. 311-6, 1°). Les documents qui en relèvent ne sont communicables qu'à l'intéressé, c'est-à-dire à l'entreprise concernée, pas à ses concurrents.
Le Conseil d'État a donné une grille de lecture dans une décision du 30 mars 2016 (n° 375529, publiée au recueil Lebon), rendue sous l'empire des textes antérieurs au CRPA. Les marchés et les documents qui s'y rapportent, offres comprises, sont des documents administratifs. L'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'attributaire sont en principe communicables. Le bordereau des prix unitaires de l'attributaire, qui reflète sa stratégie commerciale, ne l'est en principe pas. Par cette décision, le jugement qui ordonnait la communication a été annulé et la demande du concurrent rejetée. La formule « en principe » compte : il ne s'agit pas d'une liste fermée.
Par une décision du 15 mars 2023 (n° 465171), le Conseil d'État a jugé que les documents échangés entre l'administration et un candidat pendant la négociation d'un contrat de la commande publique révèlent par nature sa stratégie commerciale et ne sont pas communicables. À l'inverse, les engagements pris par l'attributaire envers le pouvoir adjudicateur sur la quantité et la qualité des prestations sont communicables lorsqu'ils ne mentionnent ni les prix unitaires ni les caractéristiques précises de ces prestations : ils ne révèlent alors par eux-mêmes ni procédé de fabrication ni stratégie commerciale.
Conséquence pratique : le secret des affaires ne suffit pas à justifier un refus portant sur un document entier. Lorsque les mentions protégées peuvent être occultées ou disjointes, le document est communiqué après occultation ou disjonction (CRPA, art. L. 311-7).
Protéger votre propre offre contre une divulgation
L'acheteur ne peut pas communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance pendant la passation, notamment celles dont la divulgation violerait le secret des affaires. Il peut seulement vous demander de consentir à la divulgation d'informations précisément désignées (CCP, art. L. 2132-1). La même interdiction pèse sur l'autorité concédante pour les contrats de concession (CCP, art. L. 3122-3).
Encore faut-il que l'information soit protégeable. Le code de commerce exige trois conditions. Elle n'est pas généralement connue ou aisément accessible dans le secteur. Elle a une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. Son détenteur a pris des mesures de protection raisonnables pour la garder secrète (C. com., art. L. 151-1). Ce troisième critère plaide pour une précaution simple : signaler dans votre offre, dès le dépôt, les éléments que vous tenez pour confidentiels, en les désignant précisément plutôt qu'en estampillant tout le dossier.
Si une atteinte est imminente ou en cours, le juge administratif des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte (CJA, art. L. 77-13-1 et R. 557-3). La voie n'est pas automatique. Par une décision du 10 février 2022 (n° 456503, publiée au recueil Lebon), le Conseil d'État a annulé l'ordonnance du juge des référés et rejeté la demande du candidat. Celui-ci contestait l'accès aux offres d'un assistant à maîtrise d'ouvrage, qui intervenait pour le compte de la personne publique et était tenu à une obligation professionnelle de confidentialité.
Devant le juge, enfin, le contradictoire est adapté à la protection du secret des affaires (CJA, art. L. 611-1). Une partie peut produire une pièce en refusant sa transmission aux autres parties. Elle expose ses motifs dans un mémoire distinct et joint, le cas échéant, une version non confidentielle, après occultation. Si la juridiction l'invite à transmettre la pièce et qu'elle ne donne pas suite, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire (CJA, art. R. 611-30 et R. 412-2-1).
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Procédure adaptée : motifs du rejet dans les quinze jours de la réception de la demande, et, si l'offre était régulière, caractéristiques et avantages de l'offre retenue et nom de l'attributaire.
Procédure formalisée : caractéristiques et avantages de l'offre retenue, au plus tard quinze jours après la réception de la demande.
Délai minimal de onze ou seize jours entre l'envoi de la notification de rejet et la signature, en procédure formalisée.
Le silence de l'administration sur une demande de communication vaut refus.
Le refus implicite naît un mois après la réception de la demande.
Délai de deux mois pour saisir la CADA et pièce à joindre à la saisine.
La CADA émet un avis ; sa saisine est un préalable obligatoire au recours contentieux.
Notification de l'avis de la CADA dans le mois de l'enregistrement de la demande ; information de la commission par l'administration sur la suite donnée.
Le silence de l'administration après saisine de la CADA vaut décision de refus.
Ce refus implicite naît deux mois après l'enregistrement de la saisine par la commission.
Délai de deux mois pour saisir la juridiction administrative d'un recours contre une décision.
Interdiction pour l'acheteur de communiquer les informations confidentielles des opérateurs, sauf consentement sur des informations précisément désignées.
Autres textes cités (22)
Interdiction, pour l'autorité concédante, de communiquer les informations confidentielles détenues dans le cadre d'un contrat de concession.
Communication du choix de l'acheteur aux candidats et soumissionnaires non retenus.
Notification sans délai de la décision de rejet.
Procédure formalisée : contenu obligatoire de la notification de rejet.
Rapport de présentation de la procédure de passation, établi par le pouvoir adjudicateur au-dessus des seuils européens.
Données essentielles du marché accessibles en format ouvert, sous réserve de l'article L. 2132-1.
Publication des données essentielles dans les deux mois suivant la notification du marché ou de sa modification, pour les marchés d'une valeur égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes.
Définition du document administratif, qui inclut les documents produits ou reçus par l'administration.
Droit d'accès aux documents administratifs, ouvert à toute personne qui en fait la demande.
Le droit à communication ne vaut que pour les documents achevés et non pour les documents préparatoires à une décision en cours d'élaboration.
Documents communicables au seul intéressé, dont ceux couverts par le secret des affaires et ses trois composantes.
Communication après occultation ou disjonction des mentions non communicables.
Code de commerce, art. L. 151-1
Les trois critères légaux de l'information protégée au titre du secret des affaires.
Adaptation des exigences de la contradiction à la protection du secret des affaires.
Production d'une pièce dont la transmission aux autres parties est refusée au nom du secret des affaires.
Procédure des pièces soustraites au contradictoire : mémoire distinct, version non confidentielle, conséquences du refus de transmission.
Actions tendant à prévenir, faire cesser ou réparer une atteinte au secret des affaires devant le juge administratif.
Référé en matière de secret des affaires : mesures provisoires et conservatoires proportionnées, y compris sous astreinte.
CE, 10e-9e SSR, 30 mars 2016, n° 375529, publié au recueil Lebon
Acte d'engagement, prix global et prestations de l'attributaire en principe communicables ; bordereau des prix unitaires en principe non communicable.
CE, 10e-9e chambres réunies, 15 mars 2023, n° 465171
Les échanges de la phase de négociation ne sont pas communicables ; les engagements de l'attributaire sur la quantité et la qualité des prestations le sont.
CE, 7e-2e chambres réunies, 10 février 2022, n° 456503, publié au recueil Lebon
Référé secret des affaires en cours de passation : ordonnance annulée et demande du candidat rejetée, l'assistant à maîtrise d'ouvrage étant tenu à une obligation professionnelle de confidentialité.
Point de départ du délai de recours de deux mois lorsque le refus est né du silence de l'administration, et preuve de la date de dépôt de la demande.
Erreurs fréquentes
Compter sur la CADA pour préparer un recours avant signature
Le refus implicite d'une demande de documents ne naît qu'au bout d'un mois (CRPA, art. R. 311-13). En procédure formalisée, le délai minimal avant signature est de onze jours à compter de l'envoi du rejet (CCP, art. R. 2182-1). Avant signature, c'est la demande fondée sur les articles R. 2181-2 ou R. 2181-4 du code de la commande publique qu'il faut adresser, tout de suite.
Saisir le tribunal sans être passé par la CADA
La saisine de la commission est un préalable obligatoire au recours contentieux (CRPA, art. L. 342-1). Elle est elle-même enfermée dans un délai de deux mois à compter du refus, exprès ou implicite (CRPA, art. R. 343-1).
Demander le détail des prix du concurrent
Le bordereau des prix unitaires de l'attributaire n'est en principe pas communicable, parce qu'il reflète sa stratégie commerciale (CE, 30 mars 2016, n° 375529). Une demande ciblée sur l'acte d'engagement, le prix global et les prestations proposées vise, elle, des documents en principe communicables. Une demande de « l'offre complète » expose à un refus ou à des occultations étendues.
Marquer toute son offre « confidentiel »
Le secret des affaires protège des informations précises répondant à trois critères (C. com., art. L. 151-1), non un dossier entier. Une mention générale n'aide pas l'acheteur à occulter ce qui doit l'être (CRPA, art. L. 311-7). Elle ne rend pas secret ce qui est en principe communicable, comme le prix global de l'offre retenue (CE, 30 mars 2016, n° 375529).
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
La lettre de rejet, avec sa date d'envoi et son mode de transmission (électronique ou non)
Votre demande d'information ou de communication de documents, avec la preuve de sa date de réception par l'acheteur
La réponse de l'acheteur, ou à défaut le décompte du délai écoulé depuis la réception de la demande
La liste précise des documents demandés (acte d'engagement, rapport de présentation, éléments de l'offre retenue) plutôt qu'une demande générale
Si la CADA a été saisie : l'accusé d'enregistrement de la saisine, avec sa date, et l'avis rendu
Si c'est votre offre qui est en cause : les passages que vous estimez couverts par le secret des affaires et la manière dont vous les aviez signalés à l'acheteur
Questions fréquentes
Puis-je obtenir le prix de l'offre retenue ?
Le prix global de l'offre de l'attributaire est en principe communicable, à la différence de son bordereau des prix unitaires (CE, 30 mars 2016, n° 375529). En cours de consultation, en revanche, l'acheteur ne peut communiquer ni le montant total ni le prix détaillé des offres (CCP, art. L. 2132-1). Et le droit d'accès ne porte pas sur les documents préparatoires à une décision encore en cours d'élaboration (CRPA, art. L. 311-2).
La CADA peut-elle obliger l'acheteur à me transmettre les documents ?
Non. La commission émet un avis (CRPA, art. L. 342-1), qu'elle notifie dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement de la demande. L'administration indique ensuite, dans le mois qui suit la réception de l'avis, la suite qu'elle entend donner (CRPA, art. R. 343-3). Si le refus persiste, c'est le tribunal administratif qui tranche.
Un concurrent demande mon offre à l'acheteur : que puis-je faire ?
Rappelez par écrit à l'acheteur les éléments couverts par le secret des affaires et son obligation de confidentialité (CCP, art. L. 2132-1 ; CRPA, art. L. 311-6). En cas d'atteinte imminente ou en cours, le juge administratif des référés peut prescrire des mesures provisoires et conservatoires, y compris sous astreinte (CJA, art. L. 77-13-1 et R. 557-3).
L'acheteur refuse de vous répondre, ou s'apprête à divulguer votre offre ?
Selon que le marché est signé ou non, la bonne demande n'est pas la même et les délais non plus. Un échange avec Marie Stass permet de déterminer quel canal utiliser, quels documents viser et ce qui peut rester confidentiel.