Conflit d'intérêts et impartialité dans un marché public
Vous découvrez que la personne qui a rédigé le cahier des charges ou analysé les offres a travaillé, il y a peu, pour l'entreprise retenue. Ou qu'un élu intéressé à l'affaire a pris part au choix. Le droit a un nom pour cela : le manquement au principe d'impartialité, que le Conseil d'État range parmi les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 octobre 2015, n° 390968).
Le conflit d'intérêts n'a pas de recours ni de délai qui lui soient propres. C'est un argument (un « moyen ») qui emprunte les voies existantes : référé précontractuel tant que le contrat n'est pas signé, recours en contestation de la validité du contrat ensuite. Tout dépend donc du moment où vous l'identifiez.
Le juge n'exige pas la preuve d'une intention de favoriser : un doute légitime sur l'impartialité de la procédure peut suffire. Mais il écarte aussi des liens trop ténus, des propos mesurés ou des personnes restées extérieures à la procédure. Cette page fait le tri entre ce qui porte et ce qui ne porte pas.
Délais
Avant signature
Référé précontractuel
Le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat ; aucun délai chiffré n'est prévu, et la saisine interdit la signature jusqu'à la notification de la décision du juge à l'acheteur (CJA, art. L. 551-1 et L. 551-4).
11 ou 16 jours
Fenêtre avant signature, en procédure formalisée
Délai minimal entre la date d'envoi de la notification de rejet et la signature : onze jours, seize si la notification n'a pas été transmise par voie électronique (CCP, art. R. 2182-1). C'est dans cette fenêtre que les liens avec l'attributaire se vérifient.
2 mois
Contrat signé : contestation de sa validité
À compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment un avis mentionnant la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation (CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994). C'est dans cette voie que l'annulation d'un marché pour conflit d'intérêts a été confirmée (CE, 25 novembre 2021, n° 454466).
31 jours
Contrat signé : référé contractuel
Au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat ; à défaut d'avis ou de notification, six mois à compter du lendemain de la conclusion du contrat (CJA, art. R. 551-7). Voie étroite pour ce moyen : voir la note ci-dessous.
Le conflit d'intérêts n'a pas de délai propre : il suit celui de la voie de recours choisie. Deux conséquences. D'abord, le délai de onze ou seize jours ne vaut que pour les procédures formalisées. Et demander les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, ce à quoi l'acheteur répond au plus tard dans les quinze jours (CCP, art. R. 2181-4), ne le suspend pas : le texte ne prévoit aucune suspension. Ensuite, après signature, le référé contractuel ne sanctionne un manquement à l'impartialité que dans les cas limitatifs de l'article L. 551-18 du CJA, par exemple une signature prématurée qui vous a privé du référé précontractuel, combinée à un manquement ayant affecté vos chances d'obtenir le contrat. Les trente et un jours ou les six mois ne suffisent donc pas, à eux seuls, à faire juger la partialité ; dans la décision de 2021, la voie empruntée était le recours en contestation de validité, enfermé dans deux mois.
Ce que le juge appelle un conflit d'intérêts
Le code de la commande publique donne la définition applicable à la passation : toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure, ou est susceptible d'en influencer l'issue, a directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance (CCP, art. L. 2141-10). La même définition vaut pour les contrats de concession, dont les délégations de service public (CCP, art. L. 3123-10).
À cette définition s'ajoute un principe général du droit, le principe d'impartialité, qui s'impose à l'acheteur comme à toute autorité administrative. Deux décisions du Conseil d'État servent de repères. En 2015, l'assistant à maîtrise d'ouvrage qui avait rédigé le cahier des clauses techniques et analysé les offres avait quitté l'entreprise attributaire moins de deux ans avant le lancement de la procédure, après y avoir exercé des responsabilités élevées. Rien n'établissait qu'il y détenait encore des intérêts. Le juge a pourtant retenu qu'une collaboration aussi récente pouvait faire naître un doute légitime sur l'impartialité de la procédure, et l'a annulée en référé précontractuel (CE, 14 octobre 2015, n° 390968).
En 2021, l'agent désigné comme technicien en charge du dossier occupait encore des fonctions de haut niveau dans l'agence locale de l'entreprise retenue trois mois avant l'attribution du marché, immédiatement avant son recrutement par la collectivité, et s'était vu remettre les plis en vue de leur analyse. La cour administrative d'appel avait annulé le contrat, sans relever d'intention de favoriser un candidat : la méconnaissance du principe d'impartialité constituait, par elle-même, un vice d'une particulière gravité. Le Conseil d'État a validé ce raisonnement et rejeté le pourvoi de la collectivité (CE, 25 novembre 2021, n° 454466).
Aucun texte ne fixe de durée au-delà de laquelle des liens passés deviennent indifférents. Les « moins de deux ans » de 2015 et les « trois mois » de 2021 sont des données d'espèce, non des seuils. Dans ces décisions, le juge s'attache notamment au caractère récent des liens, au niveau de responsabilité exercé et au rôle effectif de la personne dans la procédure.
Ce qui ne suffit pas
Première limite : la personne en cause doit participer à la procédure ou pouvoir en influencer l'issue. Des liens, même multiples, entre l'attributaire pressenti et un organisme que l'autorité concédante n'a pas associé à la passation sont inopérants (CE, 17 avril 2025, n° 501427).
Deuxième limite : ne pas confondre l'impartialité de l'acheteur et l'avantage d'un candidat. Un salarié de l'assistant à maîtrise d'ouvrage qui rejoint ensuite l'entreprise attributaire ne met pas en cause, par lui-même, l'impartialité de l'acheteur. Le sujet est alors l'égalité de traitement, et il faut démontrer que le candidat a eu accès à des informations ignorées des autres (CE, 12 septembre 2018, n° 420454). Le code traite ce cas à part : l'acheteur doit d'abord prendre les mesures propres à rétablir l'égalité, et n'exclut l'opérateur que s'il ne peut y être remédié autrement (CCP, art. L. 2141-8, 2° et R. 2111-2).
Troisième limite : des propos publics ne valent pas parti pris. Un élu, président délégué de la commission de délégation de service public, avait publié un commentaire sur un réseau social. La modération des propos et leur contexte ne révélaient ni parti pris ni animosité personnelle : le Conseil d'État a jugé que le juge des référés avait inexactement qualifié les faits en y voyant une atteinte à l'impartialité, et la demande du délégataire sortant a été rejetée (CE, 24 juillet 2024, n° 491268).
Dans ces trois décisions, le moyen est écarté. Elles rappellent que l'appréciation est factuelle, et qu'un soupçon ne remplace pas la démonstration du rôle tenu par la personne visée.
Avant ou après la signature : quelle voie
Avant la signature, le manquement à l'impartialité se porte devant le juge du référé précontractuel, qui statue dans un délai de vingt jours (CJA, art. R. 551-5). Peut le saisir l'opérateur qui avait intérêt à conclure le contrat et que le manquement est susceptible de léser (CJA, art. L. 551-10). Le recours doit être notifié à l'acheteur (CJA, art. R. 551-1). Le juge peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre ou annuler les décisions se rapportant à la passation (CJA, art. L. 551-2) : en 2015, c'est toute la procédure qui a été annulée. Le déroulement de cette instance est détaillé sur la page consacrée au référé précontractuel.
Après la signature, la voie empruntée dans la décision de 2021 est le recours en contestation de la validité du contrat. Il est ouvert à tout tiers susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, dans un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées (CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994).
Si vous êtes acheteur, la logique s'inverse. Le texte ouvre une faculté d'exclure le candidat, non une obligation, et seulement lorsqu'il ne peut être remédié autrement à la situation (CCP, art. L. 2141-10). Le premier réflexe est le déport de la personne concernée ; le Conseil d'État l'évoquait dès 2015, en citant l'exemple de sa mise à l'écart de l'analyse des offres. L'agent public qui estime se trouver en conflit d'intérêts saisit son supérieur hiérarchique, lequel confie, le cas échéant, le dossier à une autre personne ; s'il appartient à une instance collégiale, il s'abstient d'y siéger ou de délibérer (CGFP, art. L. 122-1). Une règle comparable vaut pour les personnes chargées d'une mission de service public placées sous une autorité hiérarchique (loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, art. 2). La délibération à laquelle prend part un membre du conseil municipal intéressé à l'affaire est illégale, sa seule présence à la réunion ne valant pas participation (CGCT, art. L. 2131-11). Et si l'exclusion d'un candidat est envisagée, il doit d'abord être mis à même de s'expliquer (CCP, art. L. 2141-11).
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Référé précontractuel : le juge est saisi avant la conclusion du contrat.
Interdiction de signer le contrat à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de sa décision.
Délai minimal de onze ou seize jours entre l'envoi de la notification de rejet et la signature, en procédure formalisée.
Communication, sur demande et au plus tard dans les quinze jours, des caractéristiques et avantages de l'offre retenue.
Délais de saisine du juge du référé contractuel : trente et unième jour après l'avis d'attribution, ou six mois à défaut.
Cas limitatifs dans lesquels le juge du référé contractuel prononce la nullité du contrat.
Définition du conflit d'intérêts dans la passation d'un marché et faculté, subsidiaire, d'exclure le candidat qui le crée.
L'acheteur qui envisage une exclusion doit mettre la personne à même de démontrer sa fiabilité et l'absence d'atteinte à l'égalité de traitement.
Exclusion possible du candidat qui a tenté d'influer indûment sur la décision ou qui a participé à la préparation de la procédure, lorsqu'il ne peut y être remédié autrement.
CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994
Recours de pleine juridiction des tiers contre la validité du contrat, dans un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées. Publié au recueil Lebon.
CE, 25 novembre 2021, n° 454466
Le conflit d'intérêts au cours de la procédure est un vice d'une particulière gravité justifiant l'annulation du contrat, sans qu'une intention de favoriser ait été relevée. Publié au recueil Lebon.
CE, 14 octobre 2015, n° 390968
Le principe d'impartialité s'impose au pouvoir adjudicateur ; un doute légitime né de liens récents entre l'assistant à maîtrise d'ouvrage et l'attributaire a conduit à l'annulation de la procédure. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Autres textes cités (15)
Mesures à prendre lorsqu'un opérateur a participé à la préparation de la procédure ; son exclusion n'intervient qu'en dernier recours.
Même définition et même mécanisme pour les contrats de concession.
La notification de rejet postérieure à l'attribution indique le nom de l'attributaire, les motifs du choix et la date à partir de laquelle le marché peut être signé.
Pouvoirs du juge du référé précontractuel : injonction, suspension, annulation des décisions se rapportant à la passation.
Personnes habilitées à agir : celles qui ont intérêt à conclure le contrat et sont susceptibles d'être lésées par le manquement, ainsi que le représentant de l'État.
Obligation de notifier le référé précontractuel au pouvoir adjudicateur.
Le juge du référé précontractuel statue dans un délai de vingt jours.
CE, 12 septembre 2018, n° 420454
Le passage d'un salarié de l'assistant à maîtrise d'ouvrage chez l'attributaire relève de l'égalité entre candidats, non de l'impartialité de l'acheteur. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
CE, 24 juillet 2024, n° 491268
Un commentaire mesuré d'un élu sur un réseau social ne révèle ni parti pris ni animosité : pas d'atteinte à l'impartialité. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Des liens avec un organisme qui ne participe pas à la procédure et ne peut en influencer l'issue ne caractérisent pas un conflit d'intérêts. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, art. 2
Définition générale du conflit d'intérêts et règles de déport, notamment pour les personnes chargées d'une mission de service public.
Code général de la fonction publique, art. L. 122-1
Déport de l'agent public : saisine du supérieur hiérarchique, abstention de siéger ou de délibérer dans une instance collégiale.
Illégalité des délibérations auxquelles a pris part un membre du conseil municipal intéressé à l'affaire ; la seule présence ne vaut pas participation.
Prise illégale d'intérêts.
Avantage injustifié procuré à autrui dans les marchés publics et les contrats de concession.
Erreurs fréquentes
Prendre « deux ans » pour une règle
Aucun texte ne fixe de durée après laquelle d'anciens liens professionnels cessent de compter. Les moins de deux ans relevés en 2015 et les trois mois de 2021 sont des faits d'espèce (CE, 14 octobre 2015, n° 390968 ; CE, 25 novembre 2021, n° 454466). La date du lien ne suffit pas : encore faut-il que la personne ait tenu un rôle dans la procédure.
Viser quelqu'un qui n'a pas pris part à la procédure
Le moyen suppose une personne qui participe au déroulement de la passation ou peut en influencer l'issue. Dénoncer les relations de l'attributaire avec un tiers resté extérieur à la procédure est inopérant (CE, 17 avril 2025, n° 501427). Il faut d'abord établir qui a rédigé les pièces, analysé les offres, siégé ou signé.
Plaider la partialité de l'acheteur quand le sujet est l'information du concurrent
Qu'un ancien collaborateur du conseil de l'acheteur travaille désormais chez l'attributaire n'affecte pas, en soi, l'impartialité de l'acheteur (CE, 12 septembre 2018, n° 420454). Le bon terrain est l'égalité de traitement, et la démonstration change : il faut montrer un accès à des informations que les autres candidats n'avaient pas (CCP, art. L. 2141-8, 2° et R. 2111-2).
Côté acheteur : exclure le candidat d'emblée
L'exclusion est une faculté de dernier recours, ouverte seulement s'il ne peut être remédié autrement au conflit (CCP, art. L. 2141-10), et après avoir mis le candidat à même de s'expliquer (CCP, art. L. 2141-11). Écarter de l'analyse des offres la personne concernée est la mesure que le Conseil d'État citait en exemple en 2015 ; mieux vaut en garder une trace écrite.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
La lettre de rejet, avec sa date d'envoi, son mode de transmission et le nom de l'attributaire qu'elle doit mentionner (CCP, art. R. 2181-3)
Le règlement de la consultation et les pièces qui identifient les intervenants : assistant à maîtrise d'ouvrage, maître d'œuvre, bureau d'études, rédacteur du cahier des clauses techniques
Tout élément daté sur les liens entre la personne en cause et l'attributaire : parcours professionnel public, extrait du registre du commerce, organigrammes, communiqués, publications
Ce qui établit le rôle effectif de cette personne dans la procédure : rapport d'analyse des offres s'il vous a été communiqué, procès-verbaux de commission, courriels, comptes rendus de visite ou de négociation
La délibération ou la décision d'attribution, avec la liste des élus ayant pris part au vote
Si le contrat est signé : l'avis d'attribution ou la mesure de publicité, avec sa date, et votre offre complète pour apprécier vos chances de l'emporter
Questions fréquentes
Faut-il prouver que l'acheteur a voulu favoriser l'attributaire ?
Non. En 2015, le Conseil d'État s'est contenté d'un doute légitime sur l'impartialité de la procédure (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) ; en 2021, il a confirmé l'annulation d'un contrat sans qu'ait été relevée une intention de favoriser un candidat (CE, 25 novembre 2021, n° 454466). En revanche, il faut établir précisément les liens, leur date et le rôle joué par la personne dans la procédure. D'autres décisions écartent le moyen : personne extérieure à la procédure, propos mesurés, ou sujet relevant en réalité de l'égalité entre candidats.
J'ai découvert le lien après la signature du marché : est-il trop tard ?
Pas nécessairement. Le recours en contestation de la validité du contrat reste ouvert pendant deux mois à compter des mesures de publicité appropriées (CE, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994) ; c'est dans ce cadre que l'annulation a été confirmée en 2021. Le référé contractuel, lui, n'accueille ce moyen que dans les cas limitatifs de l'article L. 551-18 du CJA. La première vérification porte donc sur la publicité donnée à la conclusion du contrat, et sur sa date.
Un conflit d'intérêts a-t-il aussi des suites pénales ?
Il peut en avoir : le code pénal réprime la prise illégale d'intérêts (art. 432-12) et l'avantage injustifié procuré à autrui dans un marché public ou une concession (art. 432-14). Ce sont des procédures distinctes, devant un autre juge, avec d'autres conditions. Devant le juge administratif, la question posée est celle de l'impartialité de la procédure : dans la décision de 2021, le contrat a été annulé sans qu'aucune intention de favoriser ait été relevée.
Un lien avec l'attributaire vous interroge ?
Avant la signature, la fenêtre se compte en jours ; après, tout dépend de la publicité donnée au contrat. Un échange avec Marie Stass permet de vérifier si la personne en cause a réellement pesé sur la procédure et quelle voie reste ouverte.