Offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée : contester le rejet
L'acheteur a écarté votre offre sans la noter, en la déclarant irrégulière, inacceptable ou inappropriée. Ces trois mots ne sont pas interchangeables : chacun a sa définition dans le code de la commande publique, et chacun emporte des conséquences différentes sur la régularisation, sur la négociation et sur la suite de la procédure.
La première chose à faire est de vérifier que la qualification retenue correspond au texte. Une offre n'est irrégulière que si elle méconnaît les documents de la consultation ou la législation applicable ; elle n'est inacceptable que si son prix excède des crédits budgétaires établis avant le lancement de la procédure ; elle n'est inappropriée que si elle est sans rapport avec le besoin.
Si la qualification est contestable, ou si l'offre retenue souffre elle-même d'une irrégularité, la voie à examiner en premier est le référé précontractuel, qui doit être engagé avant la signature du contrat. Après la signature, d'autres recours existent, mais ils obéissent à d'autres conditions et à d'autres délais.
Délais
Délai approprié
Régulariser votre offre, si l'acheteur vous y invite
Le texte ne fixe aucune durée : c'est l'acheteur qui arrête le délai dans son invitation, adressée à tous les soumissionnaires concernés. Le délai à respecter est donc celui du courrier reçu (CCP, art. R. 2152-2).
Sans délai
Recevoir la décision de rejet et ses motifs
L'acheteur notifie sans délai le rejet de l'offre (CCP, art. R. 2181-1). En procédure formalisée, cette notification mentionne elle-même les motifs du rejet : elle doit donc dire en quoi l'offre est irrégulière, inacceptable ou inappropriée (CCP, art. R. 2181-3).
15 jours
Obtenir les motifs en procédure adaptée
En procédure adaptée, les motifs du rejet sont communiqués sur demande, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande par l'acheteur (CCP, art. R. 2181-2).
Avant signature
Saisir le juge du référé précontractuel
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat (CJA, art. L. 551-1). En procédure formalisée, l'acheteur respecte un délai minimal de onze jours entre la date d'envoi de la notification de rejet et la signature, porté à seize jours si cette notification n'a pas été transmise par voie électronique (CCP, art. R. 2182-1).
Le délai de onze ou seize jours ne vaut qu'en procédure formalisée, et il n'est pas exigé lorsque le marché est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation, ni pour les marchés subséquents d'un accord-cadre ou les marchés spécifiques d'un système d'acquisition dynamique (CCP, art. R. 2182-2). Autre piège : le soumissionnaire dont l'offre a été rejetée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée n'a pas droit à la communication des caractéristiques et avantages de l'offre retenue. L'article R. 2181-4 du code de la commande publique la réserve aux offres qui n'ont pas été écartées pour ce motif, et le second alinéa de l'article R. 2181-2 suit la même logique en procédure adaptée. En procédure formalisée, vous recevez en revanche, si le rejet est notifié après l'attribution, le nom de l'attributaire, les motifs du choix de son offre et la date à partir de laquelle le marché peut être signé (CCP, art. R. 2181-3). Attendre davantage avant d'agir, c'est laisser courir le délai de suspension pour une information que l'acheteur n'est pas tenu de donner. La saisine du juge, elle, empêche la signature jusqu'à la notification de sa décision (CJA, art. L. 551-4).
Trois qualifications, trois régimes
L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées (CCP, art. L. 2152-1). L'offre irrégulière est celle qui ne respecte pas les exigences des documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable, notamment sociale et environnementale (CCP, art. L. 2152-2). L'offre inacceptable est celle dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, « déterminés et établis avant le lancement de la procédure » (CCP, art. L. 2152-3) : le texte vise des crédits budgétaires arrêtés en amont, non l'estimation du marché. L'offre inappropriée est sans rapport avec le marché, parce qu'elle ne peut manifestement pas répondre au besoin sans modification substantielle (CCP, art. L. 2152-4).
Le sort de l'offre dépend ensuite de la procédure (CCP, art. R. 2152-1). En appel d'offres et en procédure adaptée sans négociation, les trois catégories sont éliminées. Dans les autres procédures, seule l'offre inappropriée est éliminée d'emblée : l'offre irrégulière ou inacceptable peut devenir régulière ou acceptable au cours de la négociation ou du dialogue, à condition de ne pas être anormalement basse. Celles qui le demeurent à la fin de la négociation ou du dialogue sont éliminées.
La qualification a aussi un enjeu pour l'acheteur. Si un appel d'offres n'a produit que des offres irrégulières ou inacceptables, le pouvoir adjudicateur peut passer à une procédure avec négociation (CCP, art. R. 2124-3, 6°). Si seules des offres inappropriées ont été présentées, l'acheteur peut, dans les cas que ce texte définit, conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables (CCP, art. R. 2122-2). Dans les deux hypothèses, les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées. Qualifier d'« inappropriée » une offre seulement irrégulière n'est donc pas neutre.
Deux cas voisins obéissent à d'autres règles. L'offre reçue hors délai est éliminée (CCP, art. R. 2151-5) : ce n'est pas une offre irrégulière, et elle ne se régularise pas. En concession, le code ne connaît que les offres irrégulières ou inappropriées, et l'irrégularité s'y définit par rapport aux conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation (CCP, art. L. 3124-2 et L. 3124-3).
La régularisation : une faculté de l'acheteur, pas un droit du soumissionnaire
Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser leur offre irrégulière dans un délai approprié (CCP, art. R. 2152-2). Le texte pose trois limites : il ne vise que les offres irrégulières, non les offres inacceptables ou inappropriées ; l'offre ne doit pas être anormalement basse ; la régularisation ne peut pas modifier les caractéristiques substantielles de l'offre.
« Peut » ne veut pas dire « doit ». Le Conseil d'État l'a jugé sous le texte antérieur, dont la rédaction a été reprise à l'article R. 2152-2 : il ne s'agit que d'une simple faculté offerte à l'acheteur, non d'une obligation (CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072). L'acheteur peut donc éliminer une offre irrégulière sans inviter son auteur à la corriger. En revanche, le texte vise « tous les soumissionnaires concernés » : une invitation adressée à un seul concurrent mérite d'être examinée.
La régularisation ne se confond pas avec la demande de précision. En appel d'offres ouvert, l'acheteur ne peut pas négocier ; il peut seulement demander aux soumissionnaires de préciser la teneur de leur offre (CCP, art. R. 2161-5). Répondre à une demande de précision en modifiant son offre, ou traiter une invitation à régulariser comme une occasion de la refaire, expose à un rejet.
Contester le rejet, ou le choix d'une offre irrégulière
Tant que le contrat n'est pas signé, le référé précontractuel permet de soumettre au juge un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CJA, art. L. 551-1). Le juge peut ordonner à l'acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler les décisions qui se rapportent à la passation (CJA, art. L. 551-2) : le rejet d'une offre fait, en principe, partie de ces décisions. Le recours doit être notifié à l'acheteur, et c'est la date de réception qui compte (CJA, art. R. 551-1). Pour le déroulé de la procédure, voir la page « Référé précontractuel ».
Peut agir celui qui a intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d'être lésé par le manquement invoqué (CJA, art. L. 551-10). Le juge recherche si le manquement, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, a lésé ou risque de léser l'entreprise, fût-ce indirectement en avantageant un concurrent (CE, sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420). Concrètement, il faut relier le manquement à votre éviction : une qualification erronée de votre offre, une régularisation refusée à vous et accordée à un autre, une offre retenue qui ne respectait pas elle-même les documents de la consultation.
Une fois le contrat conclu, le juge du référé contractuel peut être saisi (CJA, art. L. 551-13), au plus tard le trente et unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne ou, en l'absence d'un tel avis, dans un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat (CJA, art. R. 551-7). Ce recours est fermé à celui qui a déjà exercé le référé précontractuel lorsque l'acheteur a respecté la suspension de la signature et s'est conformé à la décision du juge (CJA, art. L. 551-14). Le recours en contestation de la validité du contrat s'exerce, lui, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées (CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). Pour une vue d'ensemble de ces voies, voir la page « Candidat évincé ».
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Définition de l'offre irrégulière : non-respect des documents de la consultation, notamment offre incomplète, ou méconnaissance de la législation applicable.
Définition de l'offre inacceptable : prix excédant les crédits budgétaires déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Définition de l'offre inappropriée : offre sans rapport avec le marché, qui ne peut répondre au besoin sans modification substantielle.
Régularisation des offres irrégulières : faculté de l'acheteur, ouverte à tous les soumissionnaires concernés, dans un délai approprié, sans modification des caractéristiques substantielles.
Notification sans délai de la décision de rejet de l'offre.
Procédure adaptée : motifs du rejet communiqués sur demande dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande.
Procédure formalisée : la notification de rejet mentionne les motifs et, après attribution, le nom de l'attributaire, les motifs du choix et la date de signature possible.
Communication des caractéristiques et avantages de l'offre retenue, réservée aux offres non rejetées comme irrégulières, inacceptables ou inappropriées.
Procédure formalisée : délai minimal de onze jours, ou seize jours sans transmission électronique, entre l'envoi de la notification de rejet et la signature.
Cas dans lesquels le délai de l'article R. 2182-1 n'est pas exigé : attribution au seul opérateur ayant participé, marchés subséquents et marchés spécifiques.
Référé précontractuel : le juge est saisi avant la conclusion du contrat.
Le contrat ne peut être signé entre la saisine du tribunal et la notification de la décision du juge.
Autres textes cités (19)
L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.
Sort des offres selon la procédure : élimination en appel d'offres et en procédure adaptée sans négociation, rattrapage possible par la négociation ou le dialogue dans les autres procédures.
Les offres reçues hors délai sont éliminées.
En appel d'offres ouvert, pas de négociation : l'acheteur peut seulement demander de préciser la teneur de l'offre.
Procédure avec négociation possible pour le pouvoir adjudicateur lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées dans un appel d'offres (6°).
Marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque seules des offres inappropriées ont été présentées, sans modification substantielle des conditions initiales.
Concessions : l'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées.
Concessions : l'offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.
Pouvoirs du juge du référé précontractuel : injonction, suspension, annulation des décisions se rapportant à la passation.
Personnes habilitées à agir : intérêt à conclure le contrat et lésion possible par le manquement invoqué.
Obligation de notifier le recours au pouvoir adjudicateur ; la notification est réputée accomplie à sa réception.
Référé contractuel : saisine du juge une fois le contrat conclu.
Référé contractuel fermé à celui qui a exercé le référé précontractuel lorsque l'acheteur a respecté la suspension et la décision du juge.
Délais du référé contractuel : trente et unième jour suivant la publication de l'avis d'attribution, ou six mois à compter du lendemain de la conclusion du contrat.
CE, section, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420
En référé précontractuel, seuls sont utilement invoqués les manquements susceptibles d'avoir lésé l'entreprise requérante. Publié au recueil Lebon.
CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072
La régularisation d'une offre irrégulière est une simple faculté de l'acheteur, non une obligation ; décision rendue sous l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, repris à l'article R. 2152-2. Inédit au recueil Lebon.
CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982
En référé contractuel, l'irrégularité de l'offre du concurrent évincé ne l'empêche pas d'invoquer l'irrégularité de l'offre de l'attributaire.
CE, 23 septembre 2021, RATP, n° 449250
Une offre électronique ne peut être rejetée comme tardive si le soumissionnaire établit ses diligences normales et le fonctionnement normal de son équipement. Mentionné aux tables du recueil Lebon.
CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994
Recours des tiers en contestation de la validité du contrat, dans un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées. Publié au recueil Lebon.
Erreurs fréquentes
Attendre une invitation à régulariser qui ne viendra pas
La régularisation est une faculté de l'acheteur (CCP, art. R. 2152-2 ; CE, 26 avril 2018, n° 417072). Une pièce manquante ou un bordereau incomplet peut donc conduire à l'élimination sans qu'aucune occasion de corriger vous soit donnée. Le débat peut alors porter sur la qualification elle-même, ou sur une différence de traitement entre soumissionnaires.
Refaire son offre sous couvert de la régulariser
La régularisation ne peut pas modifier les caractéristiques substantielles de l'offre (CCP, art. R. 2152-2), et la demande de précision de l'article R. 2161-5 ne permet que d'en éclairer la teneur. Un prix revu ou une solution technique modifiée à cette occasion fragilise l'offre au lieu de la sauver.
Accepter le mot « inacceptable » sans vérifier les crédits
L'offre inacceptable suppose des crédits budgétaires déterminés et établis avant le lancement de la procédure (CCP, art. L. 2152-3). Le texte ne parle pas de l'estimation du marché : si la lettre de rejet se borne à constater un dépassement de l'estimation, c'est le premier point à examiner.
Réclamer le détail de l'offre retenue et attendre la réponse
Ce droit est réservé aux soumissionnaires dont l'offre n'a pas été rejetée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée (CCP, art. R. 2181-4). Pendant que vous attendez une communication qui ne vous est pas due, le délai de suspension s'écoule et le contrat peut être signé.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
Le règlement de la consultation et les documents de la consultation dont l'acheteur dit que votre offre s'écarte (cahier des charges, cadre de réponse, bordereau de prix)
Votre offre telle qu'elle a été déposée, avec l'accusé de dépôt horodaté de la plateforme
La lettre de rejet, avec les motifs donnés, sa date d'envoi et son mode de transmission (électronique ou non)
Les échanges avec l'acheteur pendant l'analyse : demandes de précision, invitation à régulariser, vos réponses
En cas de dépôt jugé tardif : journal des événements de la plateforme, captures d'écran, éléments établissant vos diligences et le bon fonctionnement de votre équipement
Tout élément montrant qu'un concurrent a été autorisé à régulariser ou que l'offre retenue s'écarte des documents de la consultation
Questions fréquentes
L'acheteur devait-il m'inviter à régulariser mon offre ?
Non. L'article R. 2152-2 du code de la commande publique lui en donne la possibilité, pas l'obligation, et le Conseil d'État y a vu, sous le texte antérieur rédigé dans les mêmes termes, une simple faculté (CE, 26 avril 2018, n° 417072). En revanche, le texte vise tous les soumissionnaires concernés : l'acheteur qui ouvre la régularisation ne la réserve pas, en principe, à un seul.
Mon offre était réellement irrégulière : puis-je critiquer celle de l'attributaire ?
Le Conseil d'État a jugé, en référé contractuel, que l'irrégularité de l'offre du concurrent évincé ne l'empêche pas de se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire (CE, 27 mai 2020, Société Clean Building, n° 435982). La solution a été rendue dans ce cadre précis ; sa portée dans votre dossier s'apprécie au regard du recours envisagé et du manquement invoqué.
Mon offre électronique est arrivée après l'heure limite : est-ce sans appel ?
En principe, l'offre hors délai est éliminée (CCP, art. R. 2151-5). Mais l'acheteur ne peut pas la rejeter comme tardive si vous établissez avoir accompli en temps utile les diligences normales pour le téléchargement de l'offre et que votre équipement informatique fonctionnait normalement (CE, 23 septembre 2021, RATP, n° 449250). Tout repose sur les preuves conservées.
Votre offre a été écartée sans être notée ?
Transmettez la lettre de rejet et le règlement de la consultation : Marie Stass vérifie si la qualification retenue correspond aux définitions du code et si le contrat peut encore être contesté avant sa signature. Tant qu'il n'est pas signé, chaque jour compte.