Ententes entre soumissionnaires : agir quand la concurrence a été faussée
Trois offres, des prix étonnamment proches, un classement qui tombe toujours du même côté ; ou bien un lot que personne ne dispute, année après année. L'entente entre soumissionnaires porte un nom technique mais recouvre des faits simples : des entreprises censées se concurrencer se sont parlé avant de déposer. Le code de commerce prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, notamment lorsqu'elles tendent à limiter l'accès au marché, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, ou à répartir les marchés (code de commerce, art. L. 420-1). Deux mots comptent dans ce texte : « tacites », parce qu'aucun écrit n'est nécessaire, et « objet », parce qu'un effet n'a pas toujours à être démontré.
À partir de là, deux séries de règles se superposent sans se confondre. Côté commande publique, l'acheteur peut exclure de la procédure de passation les candidats à l'égard desquels il dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'ils ont conclu une entente en vue de fausser la concurrence (code de la commande publique, art. L. 2141-9) : le texte dit « peut », c'est donc une faculté, et elle suppose des éléments. Côté code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut sanctionner l'entreprise, dans la limite de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre (art. L. 464-2). Séparément, une peine de quatre ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende est encourue par la personne physique qui a pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de ces pratiques (art. L. 420-6). Et la victime peut demander réparation du dommage causé (art. L. 481-1). Une exclusion n'est pas une sanction de l'Autorité, et l'inverse est tout aussi vrai.
Quand le marché touché est un marché public, l'action en réparation relève du juge administratif : elle est présentée, instruite et jugée selon le code de justice administrative, sous réserve des règles de fond et de preuve du titre VIII du livre IV du code de commerce et de la protection du secret des affaires (CJA, art. L. 775-1). Le délai est de cinq ans, mais son point de départ est la vraie question : il ne court pas tant que la pratique n'a pas cessé, et il suppose une triple connaissance cumulative des faits, du dommage et de l'identité d'un auteur (code de commerce, art. L. 482-1). Pour une personne publique victime, le Conseil d'État juge que ce délai ne peut commencer à courir avant la date à laquelle elle a eu connaissance de manière suffisamment certaine de l'étendue des pratiques dont elle a été victime (CE, Section, 9 mai 2023, Région Île-de-France, n° 451710, pt 7). Des marchés anciens ne sont donc pas nécessairement hors d'atteinte.
Délais
5 ans
Action en dommages et intérêts contre les membres de l'entente
Le délai court du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître, de façon cumulative, les actes imputés et leur caractère anticoncurrentiel, le fait qu'ils lui causent un dommage et l'identité de l'un des auteurs ; il ne court pas tant que la pratique n'a pas cessé (code de commerce, art. L. 482-1, en vigueur depuis le 11 mars 2017).
Reporté
Point de départ quand la victime est une personne publique
Le délai ne peut commencer à courir avant la date à laquelle la personne publique a eu connaissance de manière suffisamment certaine de l'étendue des pratiques dont elle a été victime de la part des titulaires des marchés ; il est encore reporté lorsque ses propres organes dirigeants ont participé aux pratiques, jusqu'à ce que de nouveaux dirigeants, étrangers à celles-ci, en acquièrent cette connaissance (CE, Section, 9 mai 2023, n° 451710, pt 7).
5 ans, 10 ans au plus
Saisine de l'Autorité de la concurrence, et butoir
L'Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ; et la prescription est acquise lorsqu'un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique s'est écoulé sans que l'Autorité ait statué (code de commerce, art. L. 462-7, I et II, en vigueur depuis le 28 mai 2021).
1 mois
Recours contre la décision de l'Autorité de la concurrence
Les décisions de l'Autorité sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l'économie, qui peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d'appel de Paris (code de commerce, art. L. 464-8, al. 1er, en vigueur depuis le 5 décembre 2020). Ce délai n'est pas celui du juge administratif : il est plus court, et il se compte depuis la notification.
La recevabilité se joue sur une date que personne ne trouve dans le dossier du marché. Le point de départ des cinq ans n'est ni la date de remise des offres, ni celle de la signature, ni celle des paiements. C'est le jour d'une triple connaissance cumulative : les faits et leur caractère anticoncurrentiel, le dommage, l'identité de l'un des auteurs. Et rien ne court tant que l'entente n'a pas cessé (code de commerce, art. L. 482-1). Pour une personne publique, ce point de départ est repoussé jusqu'à la connaissance suffisamment certaine de l'étendue des pratiques (CE, Section, 9 mai 2023, n° 451710, pt 7). Dans une affaire de signalisation routière, le juge d'appel avait retenu la date d'une décision de l'Autorité du 22 décembre 2010, pour des marchés bien antérieurs ; le Conseil d'État n'a pas censuré cette appréciation (CE, 27 mars 2020, n° 420491). La même décision de Section ajoute un report propre aux personnes publiques : lorsque le préjudice résulte de pratiques auxquelles les organes dirigeants ont participé, de sorte qu'en raison de leur implication la collectivité n'a pu faire valoir ses droits, la prescription ne court qu'à compter du moment où, après leur remplacement, de nouveaux dirigeants étrangers aux pratiques en acquièrent une connaissance suffisamment certaine. Deuxième point à connaître : tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des pratiques par l'Autorité de la concurrence, par une autorité nationale d'un autre État membre ou par la Commission européenne interrompt aussi la prescription de l'action indemnitaire engagée devant le juge administratif sur le fondement de l'article L. 481-1 (code de commerce, art. L. 462-7, I). Une procédure ouverte devant l'Autorité protège donc le délai de la victime. Restent deux confusions à écarter avant de calculer quoi que ce soit. La prescription quadriennale de la loi du 31 décembre 1968 joue au profit de l'État, des départements, des communes et des établissements publics dotés d'un comptable public, c'est-à-dire lorsqu'ils doivent de l'argent (art. 1er) ; elle ne régit pas l'action de l'acheteur public contre les entreprises. Quant à la décision préalable exigée par le code de justice administrative, elle vise les requêtes tendant au paiement d'une somme d'argent adressées à une administration (CJA, art. R. 421-1, al. 2) : une personne publique qui agit contre des entreprises sur le fondement de l'article L. 481-1 n'a pas à lier un contentieux contre elle-même.
Ce que la loi interdit, et les deux terrains sur lesquels l'entente se joue
Le texte de base est bref et large. Sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu'elles tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, ou à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement (code de commerce, art. L. 420-1). Transposé à une procédure de passation, cela vise des situations concrètes : l'offre de couverture, déposée pour faire nombre et perdre ; la répartition des lots ou des territoires convenue à l'avance ; l'alignement des prix. Aucun contrat n'est nécessaire : l'entente tacite est visée par le texte lui-même, et l'objet anticoncurrentiel suffit, sans qu'un effet ait à être démontré dans tous les cas.
Les conséquences se lisent dans plusieurs articles, qu'il faut garder distincts. L'accord lui-même est frappé de nullité : est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l'article L. 420-1 (code de commerce, art. L. 420-3). Ce texte vise l'engagement anticoncurrentiel, et lui seul ; il ne dit rien du sort du marché public déjà conclu, question qu'aucun des textes cités ici ne tranche et sur laquelle il faut se garder d'affirmer une règle générale. L'entreprise, elle, encourt une sanction pécuniaire dont le montant maximum est de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, appréciée au regard de la gravité et de la durée de l'infraction, de la situation de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient et de l'éventuelle réitération (art. L. 464-2). Le volet pénal est individuel et distinct : est puni de quatre ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de ces pratiques (art. L. 420-6, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 26 mai 2021). Une personne physique peut donc être poursuivie alors même que l'entreprise a déjà été sanctionnée.
Sur l'autre terrain, celui de la passation, l'outil est différent. L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes à l'égard desquelles il dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (code de la commande publique, art. L. 2141-9). Trois expressions y font tout le débat : « peut », il s'agit d'une exclusion facultative, qui suppose un choix assumé ; « suffisamment probants », l'acheteur doit tenir des éléments, pas une impression ; « graves, sérieux et concordants », un indice isolé ne suffit pas. Pour l'entreprise écartée sur ce fondement, la discussion porte donc d'abord sur ce que l'acheteur avait réellement en main et sur ce qu'il en a écrit. Pour l'acheteur, la prudence commande de réunir et d'écrire ces éléments avant de décider, plutôt que de les chercher une fois la décision prise.
Demander réparation : qui agit, contre qui, devant quel juge
Le fondement est aujourd'hui textuel : toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l'article L. 464-2 est responsable du dommage qu'elle a causé du fait de la commission d'une pratique anticoncurrentielle définie notamment à l'article L. 420-1 du code de commerce (code de commerce, art. L. 481-1). Le cercle des défendeurs est plus large qu'on ne le croit. Le Conseil d'État juge que lorsqu'une personne publique est victime, à l'occasion de la passation d'un marché public, de pratiques anticoncurrentielles, il lui est loisible de mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché (CE, 27 mars 2020, Société Lacroix Signalisation, n° 421758). Limiter l'action au seul titulaire revient donc à laisser de côté une partie des responsables, et une partie de la solvabilité disponible.
Devant quel juge ? Ce qui suit vaut pour le marché public. Lorsqu'elles relèvent de la juridiction administrative, les actions tendant à la réparation d'un dommage causé par une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L. 481-1 du code de commerce sont présentées, instruites et jugées selon les dispositions du code de justice administrative, sous réserve des articles L. 153-1 et L. 153-2 du code de commerce et du titre VIII du livre IV du même code (CJA, art. L. 775-1). Autrement dit : la procédure est administrative, mais les règles de fond, les présomptions et la prescription restent celles du code de commerce, avec la réserve du secret des affaires. C'est sur ce terrain que le Conseil d'État précise la nature du préjudice invoqué : l'action tendant à l'engagement de la responsabilité quasi-délictuelle de sociétés en raison d'agissements dolosifs susceptibles d'avoir conduit une personne publique à contracter avec l'une d'entre elles à des conditions de prix désavantageuses, qui tend à la réparation d'un préjudice né du contrat lui-même et résultant de la différence éventuelle entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l'être dans des conditions normales de concurrence, doit être regardée comme trouvant son origine dans le contrat (CE, 27 mars 2020, n° 421758). Cette décision et celle du même jour sur la prescription (n° 420491) sont issues d'une même affaire de signalisation routière : ce sont deux facettes d'un même contentieux, non deux principes sans rapport.
Une précision de procédure, parce qu'elle prête souvent à confusion. La règle selon laquelle une requête tendant au paiement d'une somme d'argent n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle vise les demandes dirigées contre une administration (CJA, art. R. 421-1, al. 2) ; elle concerne, par exemple, l'entreprise qui réclame une indemnité à l'acheteur public. Elle ne s'applique pas à l'acheteur public qui agit contre des entreprises membres d'une entente. Quant au délai de deux mois du premier alinéa du même article, il vise le recours formé contre une décision, à compter de sa notification ou de sa publication : ce n'est pas le délai de l'action en réparation, qui se lit à l'article L. 482-1 du code de commerce.
Le vrai débat n'est pas l'entente, c'est le montant
Une fois la décision de l'Autorité définitive, l'essentiel n'est plus discutable. Une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l'article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l'égard de la personne désignée par ce texte dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l'objet d'une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l'Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours (code de commerce, art. L. 481-2). « Irréfragable » signifie qu'aucune preuve contraire n'est admise. D'où une conséquence pratique : suivre l'état des recours contre la décision de l'Autorité, y compris le recours d'un mois devant la cour d'appel de Paris (art. L. 464-8), fait partie de la préparation du dossier indemnitaire.
Le préjudice, lui, reste à établir dans son montant. Il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice (code de commerce, art. L. 481-7) : la présomption est simple, elle peut donc être renversée, et elle ne porte que sur l'existence du dommage, pas sur son étendue. Ce qui peut être demandé est énuméré par le texte : la perte faite, résultant notamment du surcoût correspondant à la différence entre le prix effectivement payé et celui qui l'aurait été en l'absence d'infraction, le gain manqué, la perte de chance et le préjudice moral (art. L. 481-3). Cette liste sépare nettement deux positions : l'acheteur public qui a payé trop cher raisonne en surcoût ; l'entreprise écartée d'un marché qu'elle aurait pu emporter raisonne en gain manqué ou en perte de chance. Le calcul suit la logique retenue par le Conseil d'État : l'écart entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l'être dans des conditions normales de concurrence (CE, 27 mars 2020, n° 421758). C'est un travail de comparaison, sur des marchés antérieurs, postérieurs ou voisins, et il se prépare longtemps avant l'audience.
Un mot, enfin, sur le tempo. Lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi, et subordonner le cas échéant son versement à la constitution d'une garantie (CJA, art. R. 541-1). Une décision de l'Autorité devenue définitive peut modifier le regard porté sur le caractère sérieusement contestable de l'obligation dans son principe ; l'appréciation reste celle du juge, au vu du dossier. Le régime de cette procédure est détaillé sur la page consacrée au référé-provision, à laquelle il faut se reporter plutôt que de le reprendre ici.
Textes applicables
Chaque référence renvoie au texte sur Légifrance, dans sa version en vigueur.
Code de commerce, art. L. 420-1
Prohibition des actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites et coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser la concurrence, notamment en limitant l'accès au marché, en faisant obstacle à la fixation des prix ou en répartissant les marchés.
Code de commerce, art. L. 481-1
Fondement de l'action en réparation : responsabilité de l'auteur d'une pratique anticoncurrentielle pour le dommage qu'il a causé.
Code de commerce, art. L. 482-1
Prescription de cinq ans de l'action en dommages et intérêts, courant d'une triple connaissance cumulative et ne courant pas tant que la pratique n'a pas cessé.
Code de commerce, art. L. 462-7
Prescription de cinq ans devant l'Autorité de la concurrence, butoir de dix ans à compter de la cessation de la pratique, et interruption par les actes de recherche, de constatation ou de sanction, y compris de la prescription de l'action indemnitaire portée devant le juge administratif.
Code de commerce, art. L. 464-8
Recours en annulation ou en réformation contre les décisions de l'Autorité de la concurrence, dans le délai d'un mois suivant la notification, devant la cour d'appel de Paris.
Code de la commande publique, art. L. 2141-9
Exclusion facultative de la procédure de passation des candidats à l'égard desquels l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou d'un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants d'une entente.
Code de justice administrative, art. L. 775-1
Actions en réparation d'une pratique anticoncurrentielle relevant du juge administratif : procédure du code de justice administrative, sous réserve du titre VIII du livre IV du code de commerce et de la protection du secret des affaires.
Code de justice administrative, art. R. 421-1
Délai de recours de droit commun de deux mois contre une décision, et exigence d'une décision préalable pour les requêtes tendant au paiement d'une somme d'argent adressées à une administration.
Loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968, art. 1er
Prescription quadriennale des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics dotés d'un comptable public, à ne pas confondre avec la prescription de l'action contre les membres d'une entente.
La personne publique victime peut mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle de toutes les entreprises impliquées, y compris celles avec lesquelles elle n'a pas contracté, le préjudice se mesurant par l'écart avec les conditions normales de concurrence.
Illustration du point de départ de la prescription : la connaissance des pratiques avait été située, par le juge d'appel, à la date de la décision de l'Autorité de la concurrence et non à celle des faits.
CE, Section, 9 mai 2023, Région Île-de-France, n° 451710, publié au recueil Lebon
Décision de principe sur le point de départ : connaissance suffisamment certaine de l'étendue des pratiques, et report lorsque les organes dirigeants de la personne publique ont participé aux pratiques.
Autres textes cités (7)
Code de commerce, art. L. 420-3
Nullité de tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l'article L. 420-1.
Code de commerce, art. L. 420-6
Volet pénal individuel : quatre ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende pour la personne physique ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre des pratiques.
Code de commerce, art. L. 464-2
Plafond de la sanction pécuniaire de l'entreprise, fixé à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé, et critères d'appréciation : gravité, durée, situation de l'entreprise ou du groupe et éventuelle réitération.
Code de commerce, art. L. 481-2
Présomption irréfragable de la pratique et de son imputation lorsqu'elles ont été constatées par une décision de l'Autorité ou de la juridiction de recours devenue insusceptible de voie de recours ordinaire sur ce point.
Code de commerce, art. L. 481-3
Postes de préjudice réparables : perte faite, dont le surcoût, gain manqué, perte de chance et préjudice moral.
Code de commerce, art. L. 481-7
Présomption simple selon laquelle une entente entre concurrents cause un préjudice, dont le montant reste à établir.
Code de justice administrative, art. R. 541-1
Provision accordée par le juge des référés lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le cas échéant contre constitution d'une garantie.
Erreurs fréquentes
Compter les cinq ans depuis les marchés, et conclure qu'il est trop tard
Le calcul paraît logique. Il est pourtant faux. Le délai de cinq ans court du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître, de façon cumulative, les actes imputés et le fait qu'ils constituent une pratique anticoncurrentielle, le fait que cette pratique lui cause un dommage et l'identité de l'un des auteurs ; et la prescription ne court pas tant que la pratique n'a pas cessé (code de commerce, art. L. 482-1). Pour une personne publique, le délai ne peut commencer à courir avant la connaissance suffisamment certaine de l'étendue des pratiques dont elle a été victime de la part des titulaires des marchés (CE, Section, 9 mai 2023, n° 451710, pt 7). Une affaire jugée le 27 mars 2020 en donne la mesure : le juge d'appel avait situé cette connaissance à une décision de l'Autorité du 22 décembre 2010, pour des marchés bien antérieurs, et le Conseil d'État n'a pas censuré cette appréciation (CE, n° 420491). Avant de renoncer, il faut donc dater la connaissance, pas les factures.
N'assigner que l'entreprise titulaire du marché
Une entente suppose plusieurs entreprises, et celle qui a signé n'est pas toujours la mieux placée pour payer. Le Conseil d'État juge que la personne publique victime peut mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation du marché (CE, 27 mars 2020, n° 421758). Les entreprises qui ont déposé des offres de couverture, ou qui se sont abstenues de soumissionner en exécution d'une répartition, entrent dans ce périmètre. Le travail préalable consiste à lister, procédure par procédure, tous les opérateurs cités dans la décision de l'Autorité, puis à vérifier lesquels ont pris part à la consultation en cause.
Croire que la présomption de préjudice dispense de le chiffrer
Il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice (code de commerce, art. L. 481-7). Deux limites, écrites dans le texte : la présomption est simple, donc renversable, et elle porte sur l'existence du préjudice, pas sur son montant. Ce montant se construit à partir des postes énumérés par la loi — surcoût, gain manqué, perte de chance, préjudice moral (art. L. 481-3) — et se mesure par la différence entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l'être dans des conditions normales de concurrence (CE, 27 mars 2020, n° 421758). Un dossier qui se contente d'invoquer la présomption et un pourcentage de surcoût lu dans une étude générale ne démontre rien : ce sont les marchés comparables du dossier qui servent de référence.
Traiter l'exclusion d'un candidat comme une sanction, ou l'inverse
Ce sont deux mécanismes, deux autorités, deux moments. L'acheteur peut exclure de la procédure de passation les personnes à l'égard desquelles il dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants d'une entente en vue de fausser la concurrence (code de la commande publique, art. L. 2141-9) : c'est une décision d'acheteur, prise dans une procédure donnée, qui se discute sur les éléments détenus et sur ce qui en a été écrit. La sanction pécuniaire de l'entreprise, plafonnée à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé et appréciée au regard de la gravité, de la durée, de la situation de l'entreprise et de l'éventuelle réitération, relève de l'Autorité de la concurrence (code de commerce, art. L. 464-2), et le recours contre sa décision se porte devant la cour d'appel de Paris dans le mois de la notification (art. L. 464-8). Une décision de l'Autorité ne prononce pas d'exclusion des marchés publics, et un acheteur n'inflige pas de sanction de concurrence. L'exclusion prévue par ce texte porte sur la procédure de passation en cause : l'acheteur écarte une candidature du marché qu'il passe, et l'article ne lui attache aucune durée d'interdiction de soumissionner.
Pièces à réunir
Rassembler ces éléments avant le premier échange fait gagner un temps qui, ici, se compte en jours.
Le dossier complet de la consultation en cause : avis de publicité, règlement de la consultation, registre des dépôts, procès-verbaux d'ouverture des plis, offres des concurrents, rapport d'analyse et classement. C'est là que se lisent les écarts de prix, les offres manifestement non compétitives et les abstentions.
La décision de l'Autorité de la concurrence (ou de la Commission européenne) dans son texte intégral : entreprises visées, période retenue, marchés et lots concernés — et l'état des recours, puisque le constat ne devient irréfragable qu'une fois la décision insusceptible de voie de recours ordinaire sur ce point (code de commerce, art. L. 481-2).
Les pièces qui datent la connaissance des pratiques : courrier ou notification de l'Autorité, communiqué, signalement interne, note de service, compte rendu d'assemblée délibérante. Ce sont elles qui fixent le point de départ des cinq ans (art. L. 482-1) et, pour une personne publique, la date de connaissance suffisamment certaine.
Les éléments de comparaison des prix : marchés antérieurs et postérieurs portant sur la même prestation, consultations voisines, estimations préalables, bordereaux de prix unitaires. Le surcoût se démontre par écart, pas par affirmation (art. L. 481-3).
Les pièces d'exécution financière : marché signé, avenants, décomptes, situations, factures et justificatifs de paiement, pour établir ce qui a réellement été payé et sur quelle période.
Côté entreprise mise en cause ou écartée : la lettre de rejet et sa motivation, les échanges avec l'acheteur, les éléments qu'il déclare détenir, ainsi que les pièces internes montrant comment l'offre a été construite (études de prix, consultations de fournisseurs, comptes rendus) — c'est le terrain du débat sur l'article L. 2141-9.
Questions fréquentes
Peut-on agir contre une entreprise avec laquelle aucun contrat n'a été signé ?
Oui, lorsque son implication a affecté la procédure. Le Conseil d'État juge que la personne publique victime de pratiques anticoncurrentielles à l'occasion de la passation d'un marché peut mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle non seulement de l'entreprise avec laquelle elle a contracté, mais aussi des entreprises dont l'implication dans de telles pratiques a affecté la procédure de passation de ce marché (CE, 27 mars 2020, n° 421758). Le fondement textuel est le même pour toutes : la responsabilité de l'auteur d'une pratique anticoncurrentielle pour le dommage qu'il a causé (code de commerce, art. L. 481-1). L'entreprise qui a déposé une offre de couverture est donc une défenderesse possible, au même titre que l'attributaire.
Faut-il attendre la décision de l'Autorité de la concurrence pour agir ?
La question se pose surtout en termes de preuve. Une décision devenue insusceptible de voie de recours ordinaire, pour la partie relative au constat de la pratique et de son imputation, rend celle-ci présumée de manière irréfragable devant le juge de la réparation (code de commerce, art. L. 481-2) : le débat se déplace alors sur le seul préjudice, ce qui change la physionomie du dossier. Attendre ne signifie pas nécessairement laisser filer le délai : tout acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction des pratiques par l'Autorité de la concurrence, par une autorité nationale d'un autre État membre ou par la Commission européenne interrompt aussi la prescription de l'action indemnitaire devant le juge administratif (art. L. 462-7, I). Agir tout de suite ou attendre se décide dossier par dossier, au vu de l'état de la procédure de concurrence et des délais de l'article L. 482-1.
Une entente établie rend-elle le marché public nul ?
Il faut être précis, car le texte ne dit pas cela. Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l'article L. 420-1 (code de commerce, art. L. 420-3) : la nullité frappe l'accord anticoncurrentiel lui-même, c'est-à-dire ce que les entreprises ont convenu entre elles. Aucun des textes cités sur cette page ne règle le sort du marché déjà conclu avec l'acheteur public, et la question ne se traite pas par une règle générale. Ce qui est en revanche ouvert à la personne publique, c'est l'action en réparation du préjudice né du contrat et résultant de la différence entre les termes du marché effectivement conclu et ceux auxquels il aurait dû l'être dans des conditions normales de concurrence (CE, 27 mars 2020, n° 421758).
Une entente a-t-elle faussé votre marché ?
Que vous soyez l'acheteur public qui découvre une décision de l'Autorité de la concurrence, l'entreprise écartée d'une procédure sur un soupçon d'entente ou celle qui est mise en cause, la première vérification est la même : à quelle date la connaissance des pratiques est-elle acquise, et quelles pièces la datent. Exposez votre situation à Marie Stass, avocate en droit public à Paris, avec la décision de l'Autorité et le dossier de la consultation concernée.