Deux référés portent presque le même nom, se plaident devant le même juge et visent les mêmes contrats. Ils ne s’emploient pourtant jamais au même moment : l’un s’arrête à la signature, l’autre ne s’ouvre qu’avec elle. Cette analyse expose la ligne de partage, les délais de chacun, la condition de recevabilité qui ferme le second à qui a exercé le premier, et les pouvoirs du juge.
La conclusion du contrat, seule ligne de partage
L’article L. 551-1 du code de justice administrative permet de saisir le président du tribunal administratif d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées aux pouvoirs adjudicateurs. Son second alinéa tient en une phrase : « Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » L’article L. 551-5 dit la même chose des entités adjudicatrices : la borne ne dépend pas de la qualité de l’acheteur.
L’article L. 551-13 en est la symétrie exacte : le même juge peut être saisi « une fois conclu » l’un de ces mêmes contrats. Seul change le moment. La signature est le terme du référé précontractuel et le point de départ du référé contractuel : deux procédures distinctes, qui n’ouvrent au juge ni les mêmes conditions de recevabilité ni les mêmes pouvoirs.
Le référé précontractuel : aucun délai chiffré, une fenêtre datée par l’acheteur
L’article L. 551-1 ne fixe aucun délai de saisine : sa seule borne est la conclusion du contrat. La fenêtre est celle que l’acheteur ouvre lui-même. Il notifie sans délai le rejet de la candidature ou de l’offre (code de la commande publique, article R. 2181-1) et, lorsque ce rejet intervient après l’attribution, indique en outre le nom de l’attributaire, les motifs du choix de son offre et la date à compter de laquelle il est susceptible de signer (article R. 2181-3). La lettre de rejet indique donc elle-même à partir de quel jour la fenêtre du candidat évincé peut se refermer.
Cette date n’est pas libre. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, onze jours au moins séparent l’envoi de la notification de la signature du marché, seize lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique (article R. 2182-1). Pour une concession, l’autorité concédante respecte seize jours entre l’envoi de la notification et la conclusion, onze au moins en cas de transmission électronique à tous les candidats et soumissionnaires intéressés ; ce délai n’est pas exigé lorsque le contrat est attribué au seul opérateur ayant participé à la consultation (article R. 3125-2).
La saisine produit un effet immédiat : le contrat ne peut plus être signé, de la saisine jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle (articles L. 551-4 et L. 551-9). Encore faut-il que l’acheteur le sache : l’auteur du recours est tenu de le lui notifier, la notification étant réputée accomplie à la date de sa réception (article R. 551-1). Peuvent agir ceux qui ont un intérêt à conclure le contrat et sont susceptibles d’être lésés par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’État pour les contrats des collectivités territoriales, de leurs groupements et des établissements publics locaux (article L. 551-10).
Le référé contractuel : un délai chiffré, étranger à la lettre de rejet
Après la signature, la logique s’inverse : le délai est chiffré, mais son point de départ n’est ni le rejet de l’offre, ni le jour où l’entreprise apprend la signature. La juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour suivant la publication au Journal officiel de l’Union européenne d’un avis d’attribution du contrat ou, pour un marché fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion — ce délai ne courant que si cette notification mentionne le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre. À défaut d’avis ou de notification, la saisine reste possible pendant six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion (article R. 551-7).
Des formalités accomplies avant la signature ferment par ailleurs cette voie. L’article L. 551-15 écarte le recours lorsque, pour un contrat dont la passation n’est pas soumise à publicité préalable ou qui n’impose pas de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus, l’acheteur a rendu publique son intention de conclure et observé onze jours ; de même lorsque, pour un contrat fondé sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, il a envoyé la décision d’attribution aux titulaires et observé seize jours avant la conclusion, onze en cas de communication électronique à tous les titulaires.
La porte que ferme le second alinéa de l’article L. 551-14
C’est la disposition la plus souvent mal lue. Le recours n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, mais seulement dès lors que l’acheteur a respecté la suspension prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 et s’est conformé à la décision rendue sur ce recours. La fermeture est donc conditionnelle, et ses deux conditions tiennent au comportement de l’acheteur : elle ne joue pas si le contrat a été signé au mépris de l’effet suspensif de la saisine.
Le Conseil d’État en a donné cette lecture : sont seuls recevables, outre le préfet, les candidats qui n’ont pas engagé de référé précontractuel lorsque la décision d’attribution ne leur a pas été communiquée ou que le délai de onze jours après cette communication n’a pas été observé avant la signature, et ceux qui l’ont engagé lorsque l’acheteur n’a pas respecté l’obligation de suspendre la signature ou ne s’est pas conformé à la décision rendue (CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435). Le référé contractuel demeure également recevable lorsque le concurrent évincé a présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché (CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, n° 340944).
Deux offices : la procédure d’un côté, le contrat de l’autre
Le juge du référé précontractuel agit sur la passation : il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation, annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent ces obligations, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages (article L. 551-2, I ; les contrats de défense ou de sécurité relèvent d’articles distincts). Tout moyen n’y est pas opérant : le juge recherche si le manquement invoqué, eu égard à sa portée et au stade de la procédure, est susceptible d’avoir lésé l’entreprise ou risque de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente (CE, Section, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420).
Le juge du référé contractuel agit sur un contrat déjà conclu. Il peut en suspendre l’exécution pour la durée de l’instance, sous une réserve rédigée dans les mêmes termes (article L. 551-17), et prononce la nullité dans les trois séries de cas qu’énonce l’article L. 551-18 : aucune des mesures de publicité requises n’a été prise, ou une publication au Journal officiel de l’Union européenne a été omise alors qu’elle était prescrite ; les modalités de remise en concurrence d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique ont été méconnues ; le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution, ou pendant la suspension — ce troisième cas supposant en outre que cette méconnaissance ait privé le demandeur de son droit d’exercer le référé précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence aient été méconnues d’une manière affectant ses chances d’obtenir le contrat. Hors ces cas, les articles L. 551-18 à L. 551-20 n’en prévoient pas d’autres.
La nullité n’est pas mécanique. Dans les cas prévus à l’article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement par la résiliation du contrat, la réduction de sa durée ou une pénalité financière si le prononcé de la nullité se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général, qui ne peut être constituée par un intérêt économique que dans les cas énumérés par le texte (article L. 551-19). Lorsque le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé ou pendant la suspension, le juge peut prononcer la nullité, résilier le contrat, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière (article L. 551-20). Ces mesures peuvent être prononcées d’office, les parties préalablement informées et invitées à présenter leurs observations (article L. 551-21). La pénalité, qui ne peut excéder 20 % du montant hors taxes du contrat, est versée au Trésor public (article L. 551-22) : elle ne profite pas au requérant. Aucune demande de dommages et intérêts ne peut d’ailleurs être présentée à l’occasion de ce recours, à l’exception des demandes reconventionnelles fondées exclusivement sur la demande initiale (article L. 551-16). Les autres voies ouvertes après la signature, notamment la contestation de la validité du contrat par les tiers, relèvent d’un autre régime.
Rythme du jugement et voies de recours
En référé précontractuel, le juge statue dans un délai de vingt jours, et pas avant le seizième jour à compter de l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs ayant présenté une candidature ou une offre, onzième si l’acheteur justifie d’une communication électronique à l’ensemble des opérateurs intéressés (article R. 551-5) ; ce délai d’attente ne se confond pas avec celui imposé à l’acheteur par l’article R. 2182-1. En référé contractuel, le juge statue dans un délai d’un mois (article R. 551-9) ; les conditions propres à ce recours sont détaillées par ailleurs.
Dans les deux cas, la décision est rendue en premier et dernier ressort, en la forme des référés (articles L. 551-3 et L. 551-23) : pas d’appel, mais un recours en cassation devant le Conseil d’État dans la quinzaine de la notification (articles R. 551-6 et R. 551-10).
À retenir
- La signature du contrat sépare les deux recours : le juge du référé précontractuel est saisi avant la conclusion (CJA, art. L. 551-1 et L. 551-5), celui du référé contractuel une fois le contrat conclu (art. L. 551-13).
- Le référé précontractuel n’est enfermé dans aucun délai chiffré : la fenêtre se referme à la signature, que l’acheteur ne peut fixer, en procédure formalisée, qu’au moins onze jours après l’envoi de la notification de rejet, seize si elle n’a pas été transmise par voie électronique (CCP, art. R. 2181-3 et R. 2182-1).
- Le référé contractuel se compte autrement : trente et un jours après la publication de l’avis d’attribution au JOUE, ou six mois à compter du lendemain de la conclusion à défaut d’avis (CJA, art. R. 551-7).
- Celui qui a exercé un référé précontractuel perd l’accès au référé contractuel, mais seulement si l’acheteur a respecté la suspension de signature et s’est conformé à la décision rendue (CJA, art. L. 551-14 ; CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435).
- Les pouvoirs du juge diffèrent : injonction, suspension et annulation des décisions de passation avant signature (art. L. 551-2) ; après signature, les seuls cas de nullité qu’énonce l’article L. 551-18, avec substitution possible d’une résiliation, d’une réduction de durée ou d’une pénalité plafonnée à 20 % du montant hors taxes (art. L. 551-18 à L. 551-22).
